CAPITULO IV

CAPITULO IV


“AMENAZAS A LA PROPIEDAD INDÍGENA MAPUCHE”

”El etnocidio es la muerte cultural de un pueblo o comunidad indígena, causada por la intervención de sus territorios que hacen agentes privados o estatales a través de proyectos, obras o erradicación y/u otras formas de ocupación de las tierras ancestrales, y que destruyen, transforman, alteran o modifican sustancialmente, y en corto tiempo, las condiciones de reproducción social, cultural y económica de una comunidad o pueblo indígena.

RAUL MOLINA OTAROLA.










LA PROPIEDAD MAPUCHE Y SUS LATENTES AMENAZAS.

Existe una diversidad de problemas que afectan a la propiedad indígena, en especialmente a la Mapuche, los motivos de estas veladas o explicitas amenazas las encontramos en los procesos históricos de depredación territorial, explicados con antelación, así como también en la colisión de preceptos legales con las normas protectoras de la propiedad indígena, y en el desconocimiento de la ley fundamental respecto de su derecho preferente en materia de concesiones, tema abordado en amplitud por el convenio 169 de la O.I.T que no ha sido ratificado por el Estado Chileno, además en temas ambientales indisolublemente ligado a la propiedad indígena.

Clasificaremos las amenazas que se ciernen sobre este tipo de propiedad en torno a tres grupos:

1) Amenazas por colisiones normativas.
2) Amenazas al derecho preferente de concesiones de recursos naturales
3) Amenazas etno-ambientales


1-Amenazas por colisiones normativas.

1.1 Decreto Ley 2.695. “ Saneamiento de títulos de la pequeña propiedad Raíz”. Articulo octavo. Amenaza al articulo decimotercero de la ley 19.253.

Este cuerpo legislativo tiene una relación directa con la ley indígena, específicamente en el tema de la propiedad, debido a que en sus excepciones establece la imposibilidad de adquirir por Prescripción propiedad indígena, y es este último aspecto, el elemento en discusión, porque como lo expondremos en su oportunidad, dicha prohibición carece de sentido jurídico al estar derogado el numeral en el cual esta contenida esta norma protectora, constituyendo esta situación una amenaza potencial a la propiedad mapuche, pues permitiría que un tercero extraño pueda adquirir el dominio por prescripción contraviniendo el principio rector del articulo decimotercero de la legislación vigente.
El Decreto Ley de saneamientos de títulos, busca que todo poseedor material de un bien raíz, sea este urbano o rural que no tenga títulos de dominio, obtenga el reconocimiento por parte de Bienes Nacionales de su calidad ,para que de esta forma, se encuentre habilitado, en la adquisición del dominio mediante una prescripción de corto de un año con posesion de cinco años, exigiendo para tales efectos:

“ 1 Estar en posesión del inmueble, por sí o por otra persona en su nombre, en forma continua, sin violencia ni clandestinidad durante cinco años...

- 2.. Acreditar que no existe juicio pendiente en su contra en que se discuta el dominio o posesión del inmueble...” 79

Cumplidos estos requisitos el decreto ley es operable, permitiendo la adquisición del dominio mediante la prescripción de inmuebles no inscritos y sobretodo de inmuebles inscritos.”No será obstáculo para el ejercicio de este derecho la circunstancia que existan inscripciones de dominio anteriores sobre el mismo inmueble”80.
La circunstancia expuesta contempla excepciones, que evitan la aplicación de este decreto ley , y ellas consisten en:

1)- La imposibilidad de adquirir por prescripción, terrenos donde existan poblaciones declaradas irregulares por ley 16.741,
2) Las tierras indígenas regidas por ley 17.729,
3) Los terrenos de la provincia de Pascua y
4) Las propiedades fiscales inscritas a nombre del Fisco(1).
Las excepciones anteriormente expuestas nos invitan a realizar una abstracción respecto de la factibilidad de los casos en que un tercero, poseedor material de un terreno titulado como indígena, solicite a Bienes Nacionales la calidad de poseedor regular para adquirir el dominio por prescripción, fundamentando en su solicitud que cumple con todos los requisitos que exige el Decreto de Ley 2.695.
Esta situación en una primera apreciación parece imposible, pues la misma ley es categórica al señalar que la propiedad indígena de la ley 17.729 no puede ser adquirida mediante el procedimiento de saneamiento de títulos, opinión que es compartida por la doctrina (13) y por la Contraloría General de la Republica que señala al respecto ”Él articulo 8 del D.L N° 2.695 de 1979, que excluye de las normas de esa ley a las tierras indígenas regidas por la ley n°17.729, debe entenderse vigente no obstante la derogación de esta ultima por la ley 19.253”81.

Discrepamos de estas posturas, pues con la denodada intención de proteger el terreno indígena, se comete un severo desconocimiento de los efectos de las normas reguladoras en materia de derogación, ya que no es posible revivir la fenecida ley 17.729 con el único y particular objetivo de evitar la aplicación del decreto ley de saneamiento. “Conviene recalcar que una vez derogado el precepto legal, no revive sino por un acto de legislación.”82
Es por este motivo que afirmamos que él articulo octavo del Decreto Ley 2.569 en lo relativo a propiedad indígena, se encuentra total y absolutamente derogado.

Para una acertada comprensión del problema, se describirá en forma breve y precisa la estructura de la Derogación, esto nos permitira conocer que tipo de derogación es aquella que afecta al articulo señalado con anterioridad.

Nuestra legislación Civil regula la derogación en los artículos 52 y 53 del C.C, estableciendo que,“Es expresa, cuando dice expresamente que deroga la antigua. Es tacita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior”83
También debemos señalar que la doctrina y la jurisprudencia otorgan pleno valor a la derogación Orgánica, como una forma de derogación tacita “Ella se produce cuando una nueva ley disciplina toda la materia regulada por una o varias leyes precedentes, aunque no exista incompatibilidad entre las disposiciones de esta con las de la nueva ley”84 .Es precisamente este, el tipo de derogación el que nos interesa, pues, no es requisito para la existencia de la institución que los preceptos derogados estén comprendidos en un solo cuerpo legislativo, estableciéndose la posibilidad que se encuentren dispersos en diversos ordenamientos, solo se exige que todos ellos abarquen aspectos de una determinada materia, y que la nueva legislación regule todos los temas de la anterior.
Es por este motivo que la ley 19.253 deroga de forma orgánica todo aquel precepto disperso en las distintas legislaciones, como él articulo 8 del D.L de saneamiento de titulo, además de la normativa indígena regida por el D.L 2.568, continuadora de la derogada ley 19.972.

La jurisprudencia, manifestando su opinión respecto al tema, profundiza en la idea de que para ser procedente este tipo de derogación es necesario que la nueva ley este basada en principios distintos con respecto a la derogada(3).Esto se vislumbra de forma elocuente, contrastando el D.L indigenista 2.568 de 1979 y la ley 19.972 a la cual hace referencia él articulo 8 del decreto de saneamiento de títulos, en virtud de que ambos cuerpos jurídicos están inspirados en principios absolutamente disímiles, existiendo por parte del primero una orientación divisionista de la comunidad para la homogenización de toda la población Chilena, mientras que en la ley 19.972 de 1972 se busca el respeto a la identidad cultural y patrimonial de las Reservas, Porronas o comunidades. Es precisamente esta incompatibilidad de principios lo que lleva a la derogación orgánica de la ley 19.972.
Por otra parte esta misma incompatibilidad de principios es observada entre el decreto ley indígena 2.568 de 1979 y la ley indígena 19.253 del año 1993 que nuevamente retoma los causes del no-divisionismo y respeto de la propiedad y cultura de las etnias autóctonas. Sin embargo es menester enfatizar que esta similitud de principios entre la derogada ley del año 1972 y la reciente ley indígena, no significa una resurrección de las normas protectoras de la derogada y fenecida ley 19.972, porque ellas sufrieron derogación orgánica por parte del decreto ley 2.568 “Si la ley derogatoria(2.568) es a su vez derogada(19.253), el precepto primitivo derogado(19.972) por la ley derogatoria no revive”85

1.1.2- Consecuencias de la derogación orgánica del articulo octavo del D.L 2.569 de saneamiento de títulos.

La principal consecuencia de esta derogación radica en el hecho de que la propiedad indígena queda inerme, frente al D.L de saneamiento de títulos, pues al estar derogado su articulo octavo, puede permitir que un poseedor regular que cumpla con todos los requisitos del decreto ley pueda adquirir por prescripción terrenos indígenas que ocupen actualmente, esto se contrapone directamente con el principio rector en materia de propiedad indígena, él articulo decimotercero de la actual normativa, que establece de forma taxativa que la adquisición del Dominio mediante la prescripción opera solo entre miembros de una misma etnia, por lo que el tercero sea indígena de distinta etnia o no indígena esta absolutamente imposibilitado de adquirir dominio por esta vía.
Este resguardo legal se encuentra actualmente amenazado con la derogación orgánica de la ley 19.792 y consecuentemente con el articulo octavo el decreto ley de saneamiento de la pequeña propiedad raíz.
Una posible respuesta a la controversia señalada, la constituye la figura de la Nacionalización Restringida del atributo de disposición, pues gracias a ella describimos en su oportunidad que las comunidades indígenas solo poseen formalmente el dominio, y que este en ultima instancia descansa en el patrimonio del Estado, ya que es el, quien detenta la titular del atributo jurídico de disposición, por lo cual la posibilidad de que un tercero adquiera el dominio por prescripción de tierras indígenas esta vedada, porque ellas están fuera del ámbito privado, ello en armonía con lo preceptuado en la parte final del articulo octavo en el cual reconoce expresamente que la propiedad fiscal esta excluida de esta forma de adquirir el dominio.

1.2- Ley eléctrica. Articulo 53 establece “servidumbre de obras hidroeléctricas” para la construcción de centrales hidroeléctricas.

El desarrollo económico del país, pasa necesariamente por un adecuado mecanismo de satisfacción de requerimientos energéticos que puedan suplir la constante y progresiva demanda de este intangible, esta constante presión por energía ha comprometido decididamente a gobierno y sector privado en la búsqueda de una solución adecuada.
En este contexto, cobra un realce significativo la implementación en la ley eléctrica, en particular en su articulo 53, el que establece un gravamen especial consistente en una servidumbre que permite gravar un predio en beneficio de otro, en el cual se construirán centrales hidroeléctricas, situación que en principio afecta a todos los terrenos. Pero subsiste la duda de si tal gravamen es aplicable a los terrenos protegidos en la legislación indígena, pues, como sabemos, la ley 19.253 establece que los gravámenes solo son susceptibles de constituirse entre indígenas de una misma etnia, sancionando con nulidad absoluta la contravención de ello.



1.2.1 - Articulo 53 de la ley eléctrica

Esta norma establece como regla general que tanto los edificios, huertos, patios etc. no están sujetos a servidumbre de obras hidroeléctricas, pero establece como excepción, que cuando la central hidroeléctrica tenga una potencia generadora de 2.500 kilowats, los edificios, patios, huertos corrales parques y jardines están sometidos al gravamen de servidumbre de obras hidroeléctricas(14).

1.2.2- Servidumbres de obras hidroeléctricas.

Está contenida en él articulo 49 de la ley eléctrica y de ella especial interés, esta referido al numeral 3 en el cual señala que se establece esta servidumbre “Para ocupar y cerrar los terrenos necesarios para embalses, vertederos ...centrales hidroeléctricas con sus dependencias..”86,.Esto es de suma importancia porque a diferencia del numero dos del mismo articulo, no establece una cantidad máxima de terreno gravado con la servidumbre, por lo cual, el terreno expuesto al gravamen puede corresponder incluso a la totalidad del predio sirviente.
Asumiendo esta realidad el mismo articulo 53 de la normativa eléctrica regula la forma en la cual el propietario gravado pueda desvincularse jurídicamente del predio, evitando de esta forma sufrir limitaciones en su derecho de dominio, otorgando la posibilidad de que el afectado pueda pedir la expropiación de su predio sirviente.
La ley indígena establece de manera enfática que los gravámenes solo pueden ser constituidos entre indígenas de una misma etnia, esto nos conduce a sostener que es observable una evidente oposición entre la normativa eléctrica y la ley indígena en lo referente a gravámenes.

Excepcionalmente es permitido el gravamen a terceros, pero según los términos de la ley es decir con la autorización de la corporación indígena, estableciendo que dicho gravamen no podrá afectar a la casa habitación y el terreno necesario para la subsistencia de la comunidad. Este resquicio legal permitiría eventualmente que todo lo consagrado en protección de territorio indígena se encuentre nuevamente amenazado, pues solo es necesario que la Conadi apruebe el gravamen en beneficio de terceros que necesiten de servidumbres de obras hidroeléctricas, para que estas sean implementadas. Situación que refleja la carencia de titularidad efectiva del dominio por parte de las comunidades que nuevamente están sometidas al designio de la autoridad.
La supremacía de una norma sobre otra tiene diversas interpretaciones, es así como sectores ligados al mundo empresarial establecen la imprescindible preeminencia de la normativa eléctrica por sobre la indígena, pues esta ultima seria un serio obstáculo para el desarrollo de proyectos energéticos que en definitiva significaran un aumento de la productividad del país.( Libertad y desarrollo).Discrepamos de esta postura, no por su falta de valor en el fondo de la propuesta, (el crecimiento del país), sino más bien por la forma en que se busca este objetivo, que olvidando las normas básicas de un Estado de Derecho, busca denodadamente imponer criterios jurídicos, influenciados por la riqueza económica que la inversión generaría, desplazando a un olvidado segundo plano los derechos de las comunidades sobre sus tierras y la imposibilidad absoluta de gravar estas a terceros extraños a la etnias como lo impone la ley indígena.

2 AMENAZAS AL DERECHO PREFERENTE DE CONCESIONES DE RECURSOS NATURALES.

Nuestra Constitución Política, respecto de la utilización de recursos naturales implementa un sistema regalista, por el cual, es el Estado quien tiene un dominio absoluto e inalienable de todas “Las minas, comprendiéndose en estas salares, covaderas, arenas metalíferas, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fosiles”87 por lo tanto, para proceder a explorar o explotar es necesario la existencia de una concesión de exploración o explotación minera, la cual es otorgada mediante autorización judicial y por plazos determinados, pudiendo sufrir dicha concesión caducidad.
En todos estos casos la misma constitución reconoce el derecho de propiedad de los predios superficiales agregando el gravamen de sufrir las limitaciones que origine todo el proceso de exploración o explotación.
En concordancia con un sistema económico de plena libertad para emprender todo tipo de activad empresarial que no sea contraria a la moral, al orden publico o a la seguridad nacional, es permitido que cualquier particular que manifieste interés en realizar una actividad empresarial minera, pueda solicitar concesiones de esta naturaleza.

Es paradójicamente este principio irrestricto de libertad lo que crea problemas, cuando las concesiones son otorgadas en tierras indígenas, pues pese a que el concesionario tiene todo el soporte legal y constitucional, ello es abiertamente vejatorio entendido bajo el prisma de vista de las comunidades que están obligadas a soportar las limitaciones a sus predios superficiales, con la subsiguiente disminución en su calidad de vida. “Es así como se estima que para 1.996 existían 1.375 concesiones mineras nacionales y extranjeras constituidas ( o en tramite de serlo) entre las regiones del Bio-Bio y los Lagos en territorio ancestral mapuche, de las cuales 144 se encontraban en tierras de las comunidades perteneciente a este pueblo”88
La situación expuesta nos obliga a plantearnos aspectos primordiales de la legislación indigenista, la que carece de instrumentos que permitan hacer efectivo lo preceptuado en su articulo primero .“Es deber de la sociedad en general y del Estado en particular...promover el desarrollo de los indígenas,...y proteger las tierras indígenas ,velar por su adecuada explotación..”89
Este deber del Estado, se ha transformado en una obligación ornamental, ya que, es imposible poder materializarlo sin un garantizado acceso preferente al sistema de concesiones a favor de las comunidades indígenas que detentan el “dominio” del territorio superficial, permitiendo en la practica que cualquier persona obtenga una concesión y la explote, incluso en terrenos protegidos especialmente por leyes especiales, primando la libre iniciativa individual por sobre las políticas indigenista de protección, promoción y explotación de tierras que existen a favor de las etnias.

2.1.- El derecho preferente a participar en las actividades de explotación en el convenio 169 de la O.I.T

La carencia legislativa de un sistema de concesiones preferentes a los indígena fue reconocida y recogida en instrumentos internacionales, como el convenio 169 de la O.I.T, cristalizando dichas demandas en un sistema especial por el cual las etnias gozan de una activa participación, utilización y administración de los recursos naturales superficiales y subterráneos(15). Nuestro país no estando ajeno a las múltiples y complejas necesidades de las minorías étnicas, firma el tratado, pero no ratifica el instrumento, tramite sin el cual el convenio no surte efecto alguno.

2.2.- Efectos de la eventual ratificación del convenio 169 de la OIT

-Autorización de las comunidades.

Uno de los efectos de mayor incidencia de la eventual ratificación del convenio 169 de la O.I.T, consisten en que el Estado pierde autonomía de decisión, respecto de los futuros beneficiarios de recursos naturales subterráneos, cuando estos existan en territorio indígena, por que seria insuficiente que el particular cumpliese con todos los requisitos para obtener una concesión, pues ahora necesitaría además de la autorización de la comunidad o el particular indígena cuando la exploración o explotación se realice en su predio superficial, trastocando con ello la norma constitucional que rige la materia.”En caso que pertenezca al Estado la propiedad de los recursos minerales o de los recursos del subsuelo, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados a fin de determinar si los intereses de estos pueblos serian perjudicados, y en que medidad ,antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.”90

-Participación en la utilización y/o beneficio de los recursos.

La ratificación del convenio también introduciría la idea de que las comunidades o personas naturales indígenas puedan participar de forma más activa en la explotación de los recursos, sin ahondar respecto de las formulas contemplada para tal efecto, materia que necesitaría ser complementada por una ley.
También se establece que de no participar en la explotación o explotacion, puedan participar de los beneficios generados por esta actividad, al indicar que los mismos pueblos deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporte la actividad.

-Indemnización por “cualquier” daño sufrido a consecuencia de la concesión

Este aspecto de la convención es de considerable importancia porque introduce un novedoso sistema de indemnización por el daño sufrido a consecuencia de la exploración o explotación, situación asimilable a una especie de responsabilidad objetiva en la cual una vez acreditado cualquier daño ocasionado por los concesionarios, se procede inmediatamente a resarcir estos perjuicios sin la necesidad de probar dolo o culpa.

Naturalmente, nuestra constitución no contempla esta posibilidad y solo se limita a señalar que el predio superficial debe soportar la carga y limitaciones que signifique el facilitamiento de los terrenos para la concreción de la concesión.
En contraste, en el ámbito legal existe un dominio casi absoluto del sistema de responsabilidad subjetiva, pero aun así, existe un cuerpos jurídico que introduce el concepto objetivo de la responsabilidad como el caso de seguro obligatorio de accidentes personales.

Seria de suma importancia la ratificación de la convención, pues esto significaría la creación de un régimen de protección de la propiedad indígena de un vigor y fortaleza superior al contemplado para la propiedad privada, que si debiese soportar el graven o carga de la concesión, sin ninguna clase de indemnización.


3. AMENAZAS ETNO-AMBIENTALES RELACIONADAS CON LA PROPIEDAD INDÍGENA MAPUCHE.

Un conflicto de enorme trascendencia es el suscitado por la continua incongruencia de políticas económicas, coherentes con el modelo exportador de recursos naturales, pero inconexas con las políticas de protección de las etnias minoritarias(ley indígena) y las políticas legislativas de protección y preservación de la naturaleza (ley de bases del medio ambiente.) La ausencia de una adecuada coordinación entre las políticas mencionadas, genera continuos y severos roces entre los valores de libre iniciativa privada y los deberes del Estado de respetar la explotación de los recursos con el adecuado “equilibrio ecológico” mencionado expresamente en la ley indígena, estableciendo este concepto un precedente de importancia para la conceptualización del “desarrollo sustentable” reconocido en la ley de bases de medio ambiente.


3.1-Las empresas forestales y la amenaza al equilibrio ecológico de la propiedad indígenas contenidas en el articulo primero de la ley 19.253

Esto adquiere perspectivas reales para el caso de las disputa entre las forestales y las comunidades indígenas, sumando a ello las disputas territoriales aun pendientes entre los mismos actores, manteniendo todo esto un continuo clima de efervescencia en la zona.

3.1.1- Protección y respeto al concepto de “equilibrio ecológico”

Nuestra ley indígena en su articulo primero introduce un conjunto de deberes del estado, destacando la protección de las tierras indígenas, su adecuada explotación y su equilibrio ecológico, además de la mencionada propensión a la ampliación de estos terrenos.
La génesis de estos deberes la encontramos en él articulo 19 n°8 estableciendo él deber del estado de velar por un derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y que este no sea conculcado, además de tutelar la preservación de la naturaleza.Estos de deberes los podemos complementar con el derecho a la vida y la integridad física y psíquica, ya que el entorno ambiental que envuelva al sujeto tiene una correlación directa en su calidad de vida.
Es precisamente la incompatibilidad entre el principio de tutelar la protección de la naturaleza expresado en su dimensión legal, en la norma indigenista de equilibrio ecológico en la explotación de las comunidades y la libertad de desarrollar actividades económicas, el tema en conflicto, porque el ejercicio a ultranza de esta última garantía por parte de las forestales, produce profundas alteraciones ambientales de graves consecuencias que alteran todo el ecosistemas local, sin hacer distingos respecto de propiedades indígenas o particulares, lo cual constituye una severa amenaza al deber constitucional del Estado de preservar la naturaleza y al deber legal de mantener el equilibrio ecológico de la propiedad indígena.
La jurisprudencia en torno a este conflicto del ejercicio derecho a desarrollar toda actividad empresarial y el derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación, responde con una doctrina que en el último tiempo se ha uniformado a favor de la protección de la naturaleza, un ejemplo de ello son la acciones de Protección falladas en contra de las empresas privadas que contaminan en el ejercicio de su actividad .“El material de alto contenido férrico que evacuan las principales plantas de la recurrida atenta en contra de la vida vegetal e impide e impide el normal desarrollo de la olivicultura, perjudicado la producción de sus frutos, por lo cual, siendo esa contaminación del ambiente ilegal y arbitraria ,procede acoger la protección deducida” 91

3.1.2- Alteraciones ecológicas de la propiedad indígena mapuche por el ejercicio extremo del derecho de libertad empresarial.

En el contexto de un modelo económico abierto al mundo y esencialmente exportador de materias primas, el Estado Chileno adopta políticas de fomento a sectores industriales como el forestal, que es materializado en el decreto 701 de incentivo forestal que permite a todos los inversionistas dedicados al sector un significativo respaldo del Estado, al crear una exención tributaria deducible de impuestos, generándose el efecto de aumentar sus márgenes de ganancia, si son comparados con otros sectores de la economía.
Esta políticas económicas de incentivo y fortalecimiento del sector empresarial están encuadradas en la idea de tener sectores económicos plenamente competitivos en el área internacional pues sus productos y derivados están orientados al mercado externo, ahora, estas políticas de incentivo al crecimiento del país, deben ser necesariamente armónicas con un desarrollo sustentable, permitiendo que los recursos naturales no sean depredados de forma intensiva, respetando una adecuada taza de regeneración, así también, es necesario evitar que la actividad productiva genere en la explotación de estos recursos, daños ambientales que sean irreversibles para la biodiversidad local.
Por esta razón la ley indígena introduce en forma pionera, implícitamente el concepto de etno-ambientalismo, que es reforzado por la ley del medio ambiente en la idea de desarrollo sustentable.
Todo ello gracias al concepto de equilibrio ecológico en la explotación de la propiedad indígena, y es precisamente este deber del estado, el cual es desatendido por sus mismas autoridades y por los grupos económicos dedicados a la explotación de recursos forestales, ya que esta actividad esta actualmente generando una ostensible contaminación, alterando todos los patrones de equilibrio ambiental que afectan directamente la propiedad indígena.

Esta situación se evidencia en:

1- Utilización de plaguicidas:

La indiscriminada utilización de plaguicidas es el problemas más complejo que afecta a la propiedad indígena y que naturalmente altera todos los parámetros de un equilibrio ecológico adecuado a un criterio de respeto a la naturaleza , ello en virtud de que los químicos utilizados en la activad forestal están absolutamente desregulados en Chile sin que exista una adecuada fiscalización y control de estos(7). La peligrosidad e estas sustancia se acrecenta al ser utilizadas en procesos de fumigación aéreos que no solo afectan a los predios de la forestales sino que también a los de las comunidades indígenas que los circundan, al igual que a las napas subterranes.

2- Degradación de suelos y pérdida de la flora y fauna local

El cultivo industrializado de estos “bosques de exportación”, afectan con denodada fuerza la biodiversidad de los hábitat en los cuales irrumpen, porque para una exitosa reproducción de sus cultivos es necesaria la eliminación de toda especie animal que deteriore las plantaciones exóticas. “También se elimino parte de la fauna local –liebres, conejos, y roedores – al envenenarse todas las areas de plantaciones para asegurar que estas especies no comieran el brote o el ápice de crecimiento del pino y su tierna corteza, lo que impediría su crecimiento”92
Tambien es destacable la erosion que producen estas plantaciones, porque la acidez del cultivo elimina de forma importante la capa vegetal del suelo, evitando un adecuado proceso de descomposicion de material organico.

3- Escasez de agua

La plantación de especies forestales exóticas, como el pino insigne, también producen un impacto de consideración en la disponibilidad de agua de todo el ecosistema local, porque, estas especies consumen y necesitan un alto porcentaje de irrigación para el desarrollo del cultivo, lo que a su vez genera una acentuada escasez del elemento para el consumo humano y el desarrollo de la agricultura en la propiedad indígena de la zona.”..Sumado a la demanda de agua del pino, deseco las vertientes y altero los flujos hídricos disminuyendo la disponibilidad de aguas locales”93 .Este trastorno ecológico por la explotación de monocultivos se agrava si se considera que las concesiones por el derecho de agua están radicadas en su gran mayoría en las empresas del rubro forestal, con lo cual la calidad de vida de los comuneros mapuches y el valor económico de su propiedad han sufrido una importante desvalorización por el efecto de la exteriorización de los costos de esta actividad productiva.

3.2- Las centrales hidroeléctricas y las amenazas al equilibrio ecológico de la propiedad indígena del articulo primero de la ley 19.253.

Sin detrimento del conflicto entre los gravámenes impuestos por la normativa eléctrica y los gravámenes de la ley indígena, es apreciable un nuevo foco de disputa en torno a la propiedad indígena en un tema relacionado, y este esta referido a la construcción de centrales hidroeléctricas en territorios ancestrales mapuches del Alto Bio-Bio, terrenos que en su gran mayoría gozan de la protección de la ley indígena y de su articulo decimotercero además de estar emplazados en áreas de desarrollo indígena.
Esta problemática nos obliga a entender el conflicto en un contexto más amplio que el caso Ralco, ya que esta ultima central es solo un eslabón de la cadena iniciada por la construcción de la central Pangue, pues se proyecta la construcción de cuatro centrales mas que otorgarían la energía que necesita el Sistema Interconectado Central.
El problema en un mediano plazo ofrece algunas interrogantes, en lo relativo a los temas concernientes a impactos ambientales en la construcción de nuevas centrales, por la imposibilidad de enajenar a terceros los terrenos de las comunidades indígenas,

1- Enajenación en los términos del articulo décimo tercero:

Expuestos los antecedentes legales que imposibilitan la enajenación a tercero extraño a la comunidad, es menester preguntarnos, como ENDESA pretende abordar el tema de la construcción de las cuatro centrales faltantes del proyecto, porque a diferencia de Pange, respecto de la cual no se realizaron adecuados estudios de impacto ambiental, así como tampoco respecto de la propiedad indígena que estaba contenida en el aun vigente y débil D.L 2.568.

Hoy el tema pasa necesariamente por soluciones mucho mas complejas que en el pasado, porque en materia de propiedad indígena existe el articulo decimotercero, que solo en su inciso tercero permite por excepción la salida de tierra indígena del sistema proteccionista y solo cuando ella este referida a propiedad individual ”estas con autorización de la corporación se podrán permutar por tierras no indígenas.” Como ha ocurrido con los terrenos de las hermanas Quintreman. Pero lejos de una solución simple nos encontraremos en los casos de que para el futuro las propiedades necesarias para la construcción de centrales hidroeléctricas serán, las de comunidades indígenas ubicadas en el Alto Bio-Bio, que por mandato legal no pueden ser enajenadas a terceros, a menos que se solicite por parte de todos los comuneros la división de ella para que pasen a conformar hijuelas individuales indígenas, que si podrían ser enajenadas mediante la permuta autorizada por la Conadi.

2- El sistema de impacto ambiental y la ley indígena frente a las alteraciones ecológicas de centrales hidroeléctricas.

El sistema de estudio de impacto ambiental, es un instrumento implementado en la ley de bases del medio ambiente como respuesta a las necesidades de un crecimiento económico que respete el medioambiente, tema indisolublemente ligado a ley indígena en lo concerniente a su desarrollo étnico con un adecuado “equilibrio ecológico”.Este vinculo estrecho entre ambas normativas permite colegir las fortalezas de ambos sistemas jurídicos que están correlacionados en el tema de la construcción de estos proyectos hidroeléctricos, porque establecen directrices que necesariamente deben cumplir estas inversiones, tanto en la ley de bases que implementa estudios de impacto ambiental, que permitan obtener un proyecto sustentable ambientalmente, así como en la normativa indígena que establece en el deber del estado de promover el desarrollo de las etnias con respeto a su propiedad y manteniendo una adecuada armonía ecológica.
Estos son fundamentalmente los motivos, que pese a ser entendidos y abordados como temas separados, son los detonadores del conflicto “Ralco” que resueltos judicialmente se pronuncian a favor de la nulidad de derecho publico de los estudios de impacto ambiental recogiendo la tesis de los comuneros Pehuenches, ya que la aprobación de estos estudios significaría la continuación de proyectos que alteran el medioambiente contraviniendo la ley indígena y obviamente la ley de bases.
Es menester señalar que sin perjuicio del fallo que mantiene el estado de derecho y declara la nulidad el estudio ,una de las partes en conflicto ha aceptado la oferta poniendo fin a un dilatado conflicto.

3.2.1- Equilibrios ecológicos afectados por la central Ralco.

Para este efecto debemos distinguir entre los efectos ecológicos globales del proyecto y los efectos ecológicos particulares que afectan a las comunidades indígenas.

-a) Alteraciones globales ecológicas

Ellas se traducen en la perdida irremediable de la biodiversidad en el alto Bio-Bio de organismos acuáticos que tienen su hábitat en cursos de agua y no podrán sobrevivir en un lago artificial y el otro efecto consiste en la pérdida de miles de especies de bosque nativo de Roble Raulí y Coigue, producto de la inundación, de 2.000 hectáreas, además de otras 7.000 por concepto de caminos y construcciones necesarias para la obra. Todo ello sin que exista un adecuado plan de mitigación ambiental que pueda suplir las hectáreas inundadas(16)

b) -Alteraciones ecológicas particulares a la propiedad indígena.

La particular cosmovisión de las etnias que sufren el impacto de la instalación de la central Ralco, data de tiempos inmemoriales, caracterizando a esta cultura como eminentemente trashumante, es decir, que su economía se radica en un continuo desplazamiento de zonas habitables que permitan adecuadamente utilizar las estaciones del año para el pastoreo y la recolección de Piñón, extiendo para tal efecto terrenos conocidos como veranadas, ubicadas en la cordillera y que permiten ser utilizadas para el pastoreo en época de verano, al igual que las invernadas que son terrenos ubicados bajo la cordillera que permiten la subsistencia en el crudo invierno.(17)
La ley indígena garantiza a todas las etnia un respeto de su cultura así como de una adecuada protección a su propiedad con el adecuado equilibrio ecológico, es precisamente todo esto lo que se encuentra amenazado por la instalación de la central hidroeléctrica, pues sus planes de mitigación de impacto ambiental son eminentemente deficitarios, porque solo contemplan las permutas de terrenos, que no satisfacen en modo alguno el ancestral estilo de vida Pehuenche, olvidando el carácter ecológico que significa para las comunidades la existencia de las veranadas e invernadas, debido a que la relocalizacion ofrecida por la empresa en sus diversos fundos “sustrae a los Pehuenches un piso ecológico básico del sistema de ocupación territorial caracterizado por el uso gradiente altitudinal que se compone de invernadas y veranadas.”94
Esto se traduce en que las comunidades indígenas relocalizadas se encuentran en una nueva y desmedrada situación económica porque al ser imposible la utilización de las invernadas su economía trashumante esta herida de muerte ya que se destruye la conectividad ecológica“transformando la economía ganadera-recolectora-agrícola tradicional en una de agricultura de subsistencia”95. Además los terrenos permutados por Endesa en el fundo el Barco “no presenta condiciones para el desarrollo sustentable de la economía ganadera y vida pehuenche, pues a lo menos cuatro meses al año permanece bajo densas capas e nieve (entre0,5 y 3m),que no permiten el ramoneo a los animales,ni su manutención durante el invierno”,96 es decir que el terreno permutado por Endesa no tiene invernadas
Es necesario recordar que la convención de la O.I.T en materia de relocalizacion es categórica,señalando que estos pueblos “no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan”97 y solo es posible un traslado cuando existe un consentimiento otorgado en forma libre y con pleno conocimiento de causa(11).Esta relocalizacion forzada, pues no podemos hablar de un ejercicio libre del consentimiento si existían enormes presiones de toda índole para obtener el traslado, permite que mediante la figura de la permuta de terrenos, se produzca una la extinción del piso ecológico que las comunidades necesitan para su economía, ya que los terrenos permutados no alcanzan a cumplir los estándares ambientales para que las comunidades mantengan su forma de vida tradicional, lo que genera a la vez una compleja situación social de emigración y pérdida de identidad cultual de las nuevas generaciones, situación que necesariamente debería ser controlada y evitada por el Estado exigiendo que todos los proyectos de inversión respeten el delicado equilibrio ecológico de la propiedad comunitaria indígenas.























79 Decreto ley n°2.695. Ministerio de Bienes Nacionales, Depto.División de titulos,”fija normas para regularizarla posesion de la pequeña propiedad raiz y la constitución de dominio sobre ella.Diario Oficial de la República de Chile.13p
80 Loc.cit.

81 Gaceta Jurídica Jurisprudencia administrativa .Contraloria General de la republica. pp124 a 127
82 Ducci. Op.cit.p.56

83 Código Civil .articulo 52.Op.cit. p41
84 Ducci. Op.cit . p.55
85 Ducci. Op.cit .p. 56

86 Ley de electricidad. Editorial Jurídica primera edición
87 Constitución política de la República. articulo 19 n°24 .Op.cit.p.30
88 Aylwin J. Op.cit.p 16
89 Ley indígena 19.253 .articulo 1
90 Articulo 15 convencion de la oit. Disponoble en www.derechosindigenas.cl. 1de Agosto 2003
91 Revista de derecho y jurisprudencia tomo. LXXXIX,Septiembre- Diciembre de 1992.sección quinta p354.

92 Seguel. A. Invasion y etnocidio mapuche. Disponible en www.derechosindigenas.cl .Consultado el 9 de Agosto del 2003
93 Seguel. Op. Cit.
94 Molina Otarola. R.1997. Un impacto irreversible sobre la comunidad pehuenche. Ambiente y Desarrollo. XIII. n° 2 .p20
95 Molina .Op.cit.p.21
96 Convenio de la O.I.T op.cit
97 convencion de la oit articulo16.1