CAPITULO III
CAPITULO III
“PROTECCIÓN LEGAL DE LA PROPIEDAD INDÍGENA MAPUCHE, AñOS
1972-1993”
“Esta es la civilización de que tanto nos han hablado, ahora vivimos apretados como trigo en un costal”
TAITA CAYUPI
1.1- CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y PROPIEDAD PRIVADA.
Nuestra constitución política adscribe a las ideas liberales, reconociendo un conjunto de principios y catálogos de derechos fundamentales en los cuales se destacan el derecho a la vida, la igualdad ante la ley, y especialmente los derechos de orden patrimonial, como el respeto y protección de la propiedad privada, elemento clave en las economías modernas. Esto permite establecer, nexos indisolubles con sistemas económicos Neoliberales, permitiendo el ejercicio en plenitud del Dominio, derecho Real que posibilita la libre circulación de riquezas, amparadas en un estatuto jurídico que cautela su protección y resguardo.
En el contexto establecido es necesario explorar la importancia y asimilación de un sistema de propiedad, que no se restrinja únicamente a la propiedad individual como la omnipresente y excluyente forma en la cual se estructura el dominio, sino más bien en otra opción, que consiste en la existencia de la propiedad comunitaria, en donde no existe la exclusividad y exclusión que caracterizan al derecho de dominio privado, por lo que cada comunero tiene derecho sobre el todo que constituye su comunidad, estableciendo una propiedad colectiva, no asimilable a individuo determinado ya que ella detenta existencia legal propia al tener personalidad jurídica, pudiendo ser sujeto de derecho y obligaciones.
Esto es lo que actualmente sucede con la pieza maestra de la legislación indigena: la comunidad o Porronas, pues en su entorno se implementan un conjunto de protecciones jurídicas, cuyo último objetivo es propender a su respeto y ampliación según se manifiesta en la ley.
Esta entidad es de vital importancia, porque aparte de su reconocimiento legal existe todo un trasfondo socioeconómico, pues ella, constituye en una unidad económica que satisface las necesidades diarias de sus integrantes, es decir adquiriendo, grados de autarquía económica que permiten la subsistencia de todos los comuneros indígenas.
Existe también propiedad indígena estructurada en el sentido clásico como individual y exclusiva a la que la ley ofrece su resguardo, considerando para este efecto como propiedad indigena a las tierras de personas naturales que se inscriban en el Registro de Tierras Indígenas.
Definida la comunidad en los términos del articulo 9 de la ley indigena como. “Toda agrupación de personas pertenecientes a una misma etnia indígena y que se encuentren en una o más de las situaciones:
a)Provengan de un mismo tronco familiar;
b)Reconozcan una jefatura tradicional;
c)Posean o hayan poseído tierras indígenas en común, y
D)Provengan de un mismo poblado antiguo.” 47
Destacando el hecho de ser detentadoras de existencia jurídica propia como se establece en la parte final del articulo décimo, en donde la Comunidad tiene personalidad jurídica propia solo por el hecho de realizar el depósito del acta constitutiva.
Se han planteado algunas dudas sobre su efectiva protección y garantía por parte del Estado, debido a que carece de un tratamiento constitucional explícito, esto porque “la eventual existencia legal de grupos indígenas implica el reconocimiento constitucional del respeto del derecho colectivo. A su vez, la integración del derecho de propiedad colectivo como derecho constitucional es la única garantía legal que legitima el derecho colectivo”48. Esto no concuerda con una constitución fundada en la propiedad privada, la cual no reconoce modalidades de propiedad colectiva.
Sin perjuicio del necesario reconocimiento constitucional de todos los pueblos indígenas que componen la nación chilena, y su forma tradicional de propiedad comunitaria, creemos que esta disyuntiva en parte tiene una solución, en razón de que la constitución en su articulo 19 n24 reconoce “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.”49 Por lo que el derecho comunitario de los integrantes de ella, esta protegido por la constitución, pues los ampara frente a todo acto ilegal o arbitrario que sea cometido en su contra.
2.1- LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD EN LA LEY INDÍGENA
Las legislaciones indigenistas modernas entre 1972 y 1993 respecto del tema de la propiedad tratan de formas diferente su resguardo, es por este motivo que para una acertada comprensión del problema en nuestra legislación actual, dividiremos sus mecanismos de protección en función a tres grandes áreas o grupos a la luz de las leyes señaladas:
1) ÁREAS JURÍDICAS DE PROTECCIÓN RELATIVAS A LA MANTENCIÓN DE LA INTEGRIDAD TERRITORIAL.
Las distintas normas indigenistas contienen criterios jurídicos que oscilan entre aquellos que efectivamente establecen soportes destinados a evitar el desmantelamiento de la propiedad indígena, y aquellos criterios destinados a fomentar la división de las comunidades y por lo tanto del territorio mapuche.
El mecanismo empleado para este efecto consiste simplemente en la facilidad o dificultad que tengan los comuneros para pedir la división y liquidación de sus comunidades.
2) ÁREAS JURIDICAS DE PROTECCION RELATIVAS A LA POSIBILIDAD DE REALIZAR ACTOS O CONTRATOS.
Otro aspecto común que comparten las legislaciones del periodo, es la estipulación de normas que imposibilitan la celebración de actos jurídicos con plena libertad del titular del dominio, pues este se encuentra sometido a las condiciones que la ley señala, y que generalmente es traducida a la autorizacion de un órgano administrativo del Estado, cuya contravención genera Nulidad Absoluta civil.
Esto último, sin perjuicio de la Nacionalizacion Restringida, que nos conduce a sostener la existencia de una doble protección emanada de este artículo:
a) Institución constitucional(Nacionalización) protegida por el principio de Supremacía constitucional;
b) Normas prohibitivas que causan nulidad absoluta en caso de contravención.
3)ÁREA JURIDÍCAS DE PROTECCIÓN RELATIVAS A LA IDENTIFICACIÓN y AMPLIACIÓN DE LA PROPIEDAD INDÍGENA.
En un Estado de Derecho la certeza jurídica es unos de los principales valores que entrega el ordenamiento normativo, aplicando este principio a las legislaciones indigenistas divisamos que todas ellas establecen un catálogo de títulos considerados étnicos, además de la exigencia de ser inscritas o en el Conservador de Bienes Raíces y en el Registro de Tierras como lo establece la actual normativa.
2.1.1- “ÁREAS DE PROTECCIÓN JURÍDICAS RELATIVA A LA MANTENCIÓN DE LA INTEGRIDAD TERRITORIAL EN LAS DIFERNTES LEGISLACIONES”
EL PROBLEMA DE LA DIVISIÓN DE LAS COMUNIDADES
Terminada la función de la Comisión Radicadora de Indígenas en 1920, se comienza a observar un cúmulo de legislaciones de corte integracionista cuya finalidad es hacer “participe de la sociedad chilena” a los naturales, y el mecanismo utilizado por estas leyes es simplemente desmantelamiento del sistema de reducciones indígenas, fomentando la división de estas comunidades pasando el territorio en cuestión a formar parte del sistema de propiedad privada, “Entre 1931 y 1971 se dividieron 833 reducciones o comunidades mapuches de las casi 3000 existentes, dando origen al parcelamiento de las tierras mapuches en hijuelas de propiedad individual.”50
Es este parcelamiento, la fuente generadora de todo un problema relacionado con la desprotección de la propiedad del indigena, originando todo ello un fenómeno de usurpación y desconocimiento de tierras, que trajo como consecuencia la pérdida de bastos territorios ancestrales mapuches a manos de especuladores, que fueron azuzados por las políticas y leyes integracionistas del Estado, lo que evidentemente origino pobreza y radicalizó el fenómeno poblacional de migración campo-ciudad. “El minifundio al que dio origen la división de tierras comunales incidió en el empobrecimiento de la población Mapuche rural, lo que acelero su migración a centros urbanos.”51
Para poder enfrentar esta complicada situación y en lo posible revertir sus efectos, nuevos cuerpos jurídicos de orientación no-integracionistas, regulan formas para evitar este desmembramiento de la propiedad indigena en hijuelas individuales. El mecanismo ideado fue: la indivisión de las comunidades mapuches, por la ley 17.729 de 1972, es decir que para pedir la división de la comunidad sería necesario la voluntad de la totalidad de sus integrantes, y no-solo la voluntad de uno de ellos, como lo exigían las legislaciones anteriores.
Todo esto es de suma importancia para la efectiva protección del territorio, pues si el terreno era considerado indígena, accedía inmediatamente a la protección de la ley, y no podía ser enajenado, embargado etc., salvo expresa autorizacion de un órgano del Estado, mientras que las hijuelas resultantes de una división carecían de toda protección, porque se considera que ya no gozan de este estatuto jurídico especial, esto redundo en que el proceso de división de comunidades sufriera un momentáneo revés.
2.1.2- ANÁLISIS DE LEGISLACIONES QUE FOMENTAN LA DIVISIÓN Y DE LAS LEGISLACIONES QUE FOMENTAN LA INDIVISIÓN.
El objetivo de este estudio particular, consiste en indagar brevemente en los cuerpos legales indigenistas, desde 1972 a 1993, el factor de la división o indivisión de las comunidades, y gracias a ello poder entender como nuestra legislación actual se adscribe a uno de estos conceptos, pues si cumplen con los requisitos de ser considerados tierras indígenas gozaran de la protección de la ley y de otro tipo de franquicias, y a contrario sensu si las hijuelas resultantes de una división no cumplen estos requisitos, no son protegidas.
A- LEY 17.729 DE 1972.
El advenimiento de esta legislación significó en muchos aspectos una evidente mejora, evidencia de ello se consigna por ejemplo, en la calidad de indígena establecida en él articulo tercero que reconocía la esta calidad, a toda persona que independientemente del lugar que habitara en territorio nacional, conservara su idioma, costumbre, sistemas de vida etc, siendo estos elementos los diferenciadores de la cultura nacional(6).
Así como también del régimen de propiedad comunitaria se beneficia de los principios de respeto de esta legislación, pues debido a su entrada en vigor, el proceso lento pero sostenido de divisiones de comunidades sufre un momentáneo estancamiento, lo que en la práctica significa que las divisiones de comunidades están temporalmente detenidas, ello fundamentalmente por la protección creada por esta legislación. “Es necesario aclarar que la ley en cuestión, solo protegía a las tierras indígenas que se mantenían en comunidad y no así a las hijuelas resultantes o lotes de la división de comunidades. Estas últimas quedaban sometidas al régimen de derecho común.”52
En virtud de este motivo la ley 17.729 es eminentemente “indivisionista” pues para proceder a la partición de una comunidad se necesita la unanimidad, el 100% de sus componentes, lo que es de difícil o de nula ocurrencia.
Esto permite que las comunidades existentes en la época gocen a plenitud del estatuto de tierras indigena que significara su reconocimiento y protección por parte de Estado, proceso que además implica el criterio de propender al aumento de tierras; mediante la ley de Reforma Agraria 16.640 de 1966 que permitía expropiar las tierras mal explotadas, abandonadas etc. Ello se complementa por la ley indigena que facultaba al Presidente de la República para que a través de la CORA traspasara al Instituto terrenos para indígenas; sumado esto al aumento de tierras producto de la caducidad de los derechos del comunero ausente, a quien se le indemniza su pérdida, “Declarada la ausencia por el Instituto, las tierras que le pertenecían pasaban a aumentar la de los comuneros que vivían y trabajaban en la reducción”.53
Todo esto genera un nuevo cuadro de protección, respeto y asistencia técnica, jurídica, y creditícia a la propiedad, mejorando sustancialmente la calidad jurídica en la protección del terreno(eje central de la cultura mapuche), además de progresos para la explotación de estos mismos.
EL PROCESO DE CONTRAREFORMA AGRARIA. (1973-1979)
Durante la vigencia de la ley indigena 17.729, el nuevo régimen en el poder inicia un agresivo plan destinado a revertir los efectos provocados por la Reforma Agraria y la ley indigena, que otorgaron tierras a las comunidades, pero esto no significa la estructuración de una política orientada a permitir nuevamente un proceso rápido de división de comunidades, sino que por el contrario la ausencia de ello, pues los esfuerzos se concentraron exclusivamente en buscar formulas para mitigar los efectos de la expansiva masificación de terrenos indígenas.
Un aspecto que fomenta esta actitud estaba cimentado en los graves problemas de titulación de tierras, que pese a ser expropiadas a nombre de las comunidades, estas nunca reciben la titulación respectiva. “Este proceso consistió en la parcelación de tierras ...,la devolución total o parcial de los predios expropiados a sus antiguos propietarios o la revocación de la expropiacion o el remate de tierras de aptitud forestal”.54
B- DECRETO LEY 2.568 DE 1979
Este nuevo cuerpo jurídico suple el vacío de la inoperante ley 17.729, que fue desarticulada por la supresión del Instituto de desarrollo indígena, motivo por el cual, es destruido el engranaje que otorgaba operatividad al sistema, pues este Instituto estaba encargado entre otras funciones de; planificar las expropiaciones, adquirir tierras a cualquier titulo con el objetivo de asignarlas a indígenas, financiar proyectos agrícolas etc.
En este contexto aparece el D.L 2.585 inspirado en una nueva política para enfrentar “la cuestión indigena”. Esta nueva forma de entender el problema es una mixtura de las viejas ideas integracionistas, pero ahora acompañadas por la ideología económica en boga, el Liberalismo económico Ortodoxo.
Esta combinación de ideas significa el punto de inicio en una nueva vorágine de retroceso en la propiedad, fundada en la división de las porronas o comunidades, pues la potencia arrolladora de estos conceptos produjeron profundos cambios en la propiedad indigena “Alrededor de 2000 comunidades Mapuches serian divididas, dando origen a 72 mil hijuelas individuales”55 (hijuelas desprotegidas).
Este proceso divisorio no es accidental sino una manifestación mas, de los principios económico aplicados a la legislación étnica, pues como observamos en los considerando de este Decreto Ley, queda explícitamente señalado que es la propiedad privada el único medio por el cual el indigena podrá salir de su pobreza:
“2. -El hecho que la denominada “propiedad indigena” ha sido fuente de numerosos problemas, los que han constituido serias barreras para el progreso de la población indígena.”
“3. -La aspiración evidente de los indígenas de llegar a ser propietarios individuales de la tierra, comprobada por las divisiones de hecho que entre ellos han efectuado.”56
El carácter privado que es entregado a la propiedad en su conjunto, significó en la práctica crear un régimen unitario de propiedad individual en todo el país, desterrando el sistema comunitario de propiedad ya que el principio axiomático: “propiedad privada = riqueza”, piedra angular de la nueva ideología, se contrapone evidentemente al carácter comunitario de la propiedad étnica.
Pese a ello el D.L mantiene vigente (en el plano normativo teórico) la propiedad indigena y establece sistemas de protección para ella, contenidos en diversas disposiciones como por ejemplo;
a) El artículo séptimo que establece prohibiciones para la celebración de actos jurídicos, señalando “Las enajenaciones, gravámenes y arrendamientos a que se refieren los artículos precedentes, deberán ser siempre autorizados por el Instituto de Desarrollo Agropecuario mediante resolución fundada del Director Regional correspondiente.”57 Esto implica que la legislación siguió los criterios de la ley 17.729 en orden a establecer limitaciones de orden protectoras de la propiedad para evitar una actitud depredadora del mercado
b) Excepciones de enajenación contempladas en él articulo 6. “Podrá autorizarse la enajenación de todo o parte de un goce..” 58
c) Restricciones a los Ocupantes establecidas en él articulo 5 “ Los ocupantes no podrán enajenar, gravar ni dar en arrendamiento los goces que posean en las reservas..”59(15)
d) Es necesario agregar que la protección de la propiedad indigena se extiende a otros cuerpos jurídicos, como por ejemplo al D.L 2695 de Saneamiento de títulos de la pequeña Propiedad Raíz, que en su articulo octavo señala que las normas de saneamiento no serán aplicables a la propiedad indígena.
Todos estos medios de defensa de la propiedad indigena carecen de sentido práctico, por que en el fondo se busca fomentar las divisiones, de las comunidades transformándolas en hijuelas individuales que no son propiedad indígena y por lo tanto carentes de protección.
Para tal efecto es creado un expedito mecanismo de división, en el cual solo basta la petición de un comunero o de un ocupante, para proceder a la liquidación de la comunidad. Este mecanismo se contempla en él articulo décimo en su inciso primero que señala: “El procedimiento de la división de reserva se iniciará por una solicitud del Abogado defensor de indígenas, formulada al juez competente a requerimiento escrito de cualquiera de los ocupantes de ella..” 60 Asimilando dicha norma con el sistema general del articulo 1317 del cc, sin perjuicio de que en esta última norma, son los herederos los que solicitan la partición, a diferencia del decreto ley que permite que simplemente cualquier “ocupante” pueda pedir la partición, sin ser necesariamente indígenas, según se desprende del texto normativo al señalar que este( ocupante), no necesita poseer los títulos del articulo primero.
El resultado de este articulo, significara que las hijuelas emanadas del proceso de división, pierdan la calidad de tierras indígenas. “A partir de la fecha de inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces, las hijuelas resultantes de la división de las reservas, dejaran de considerarse tierras indígenas, e indígenas a sus dueños o adjudicatarios.”61
Por este motivo toda protección legal de estos territorios existe solo en el plano teórico, ya que en la práctica las políticas están orientadas a división del territorio. “El resultado más evidente de esta legislación es que entre los años 1979 y 1988 se dividieron 2.918 comunidades mapuches dando lugar a la creación de 73.444 hijuelas con un total de 519.257 hectáreas.”62
2.1.2.1-EFECTOS DEL DECRETO LEY 2.568
1) REDUCCIÓN DE LA PROPIEDAD INDÍGENA. Este tipo de propiedad sufre una ostensible reducción que no tiene parangones en la historia de Chile del siglo xx. “Podemos afirmar que hasta la década del 70,es decir cuarenta años, de un total de 2.918 títulos de Merced, se habían dividido solo 852 comunidades. Es decir en cuarenta años la división alcanzo solo al 29,20% de las comunidades del total de reservas indígenas asignadas.”63 En contraste a este lento pero sostenido proceso divisorio, observamos que desde 1973 en adelante el proceso se acelera dramáticamente y llega incluso al 100%.
2) HIJUELAS SOMETIDAS AL REGIMEN COMUN DE PROPIEDAD PRIVADA. Las hijuelas resultantes quedan sin protección especial de la ley indigena, pese a que él articulo 26 del D.L permitía que las hijuelas serian indivisibles para los casos de sucesión por causa de muerte. Así como la deficitaria protección de prohibir las enajenaciones de las hijuelas por un periodo de 20 anos.
Respecto de estas medidas es interesante acotar la incoherencia de su estipulación, pues ¿cual es la idea que se busca con su establecimiento?, ya que el espíritu de la ley es precisamente el contrario, facilitar la división, pues solo la propiedad privada es el elemento generador de riqueza en el nuevo modelo económico y con este tipo de protecciones en el fondo se entorpece el proceso de la libre circulación de bienes.
Otro aspecto interesante a considerar es el efecto de estas deficitarias medidas de protección sobre las hijuelas.
a) la indivisibilidad de la hijuela y los problemas que se originan en las normas de sucesión
b)prohibición de enajenar a 20 años las hijuelas. “En la practica se dejo abierto su traspaso a no indígenas a través de diversos contratos, tales como arriendos por 99 años, cesión de derechos, etc., los que proliferaron en el periodo”.64
3) CALIDAD DE INDÍGENA. La norma comentada establece un vinculo directo del individuo con su propiedad, por lo que la calidad de indigena es obtenida solo en función de la propiedad comunitaria, si esta última se divide, ello trae como consecuencia la pérdida de la calidad de indigena del sujeto, como lo señala la parte final del articulo primero de la ley. Un verdadero etnocidio disfrazado.
C- LA INTEGRIDAD TERRITORIAL DE LA PROPIEDAD INDIGENA EN LA LEY 19.253 DE 1993.
En virtud de esta protección, la legislación actual retorna a la senda de las leyes que fomentan el criterio de no dividir las tierras indígenas, por las nefastas consecuencias patrimoniales, económicas y culturales que todo este proceso divisorio originó en las décadas recientes.
La implementación de estas políticas tiene su consagración en los artículos 16 y17 de la actual norma, Además de esto último es necesario afirmar que la nueva legislación extiende la protección de la propiedad indigena a la propiedad individual, circunstancias no contempladas en las legislaciones anteriores pues en ellas las hijuelas resultantes del proceso divisorio pierden todo resguardo legal.
C.1.- PROTECCION DE LA PROPIEDAD INDÍGENA COMUNITARIA FRENTE A LA DIVISIÓN EN LA LEY 19.253
a) División total de la comunidad
Señalamos que esta legislación es marcadamente indivisionista, esto en razón de la dificultad que se observa para poder dividir la totalidad comunidad. Sin embargo, no esta plenamente vetada la posibilidad de su liquidación, pues para acceder a esto, se necesita un quórum elevado. “La división de tierras indígenas provenientes de títulos de merced deberá ser solicitada formalmente a Juez componente por la mayoría absoluta de los titulares de derechos hereditarios residentes en ella”.65La norma expuesta significó un obstáculo insondable para los comuneros que desean la división, y más aun para los comuneros que no tengan residencia en esta. Así como la supresión de la posibilidad para que los ocupante puedan pedir la partición sin tener derechos hereditarios, como se contemplaba con anterioridad.
b) Adjudicación de una porción o goce.
Para subsanar este problema se contempla un novedoso mecanismo que concilia el deseo de los particulares de tener una porción o derecho de goce individualizado y el deseo del Estado de mantener la integridad territorial de la comunidad vigente, pese a la solicitud de adjudicación. Gracias a ello se evita la partición de la comunidad como se contempla en el derecho común, en donde un comunero no puede ser obligado a permanecer en la indivisión otorgándole para este efecto la Acción de Partición de la Comunidad Hereditaria. “Sin perjuicio de lo anterior, en casos calificados, un titular de derechos hereditarios residente podrá solicitar al Juez la adjudicación de su porción o goce, sin que ello signifique la división del resto del titulo común.”66
La existencia de esta norma genera el efecto de extinguir los derechos comunitarios del adjudicatario y a la vez extingue también los derechos de la comunidad sobre la porción adjudicada, “Dicha adjudicación importara la extinción de sus derechos hereditarios en él titulo común restante. Asimismo, se extinguen los derechos de la comunidad hereditaria respecto de la porción o goce adjudicado”67
C.2- PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INDÍGENA INDIVIDUAL FRENTE A LA DIVISIÓN
Respecto de este tema, la ley señala en diversas oportunidades a la propiedad individual indigena como objeto de protección, su fuente se encuentra en todos aquellos propietarios individuales que al momento de la dictacion de esta ley poseen tierras indígenas proveniente de las letras a), b), c), d)y e) del articulo duodécimo. Un ejemplo de ello podemos señalar en la existencia de terrenos individuales obtenidos por el D.L 2695 de “Saneamiento de la pequeña propiedad raíz”.
Además se dispone en él numero 2 del mismo articulo el reconocimiento de este carácter a los poseedores individuales de tierras indígenas a todas aquellas que históricamente han ocupado y poseen las personas. Esta situación es reconocida por la ley 19.253 la cual exige el requisito de la inscripción en el Registro de Tierras Indigena, para recobrar la calidad de tierra étnica, recibiendo todo el amparo de la nueva ley.
Sin embargo esta necesaria rearticulación de la propiedad indigena no señala enfáticamente que las hijuelas resultantes de un proceso divisorio(total o parcial) obtengan la calidad de tierras indígenas.
Según nuestro criterio la situación antes expuesta, tiene respuesta en él articulo decimosegundo numero tres que señala “Aquellas que, proviniendo de los títulos y modos referidos los números precedentes, se declaren a futuro perteneciente en propiedad a personas o comunidades indígenas por los tribunales de justicia”.68
De la norma transcrita inferimos los elementos necesarios para sustentar que las hijuelas resultantes de un proceso divisorio tiene la calidad indígena porque:
a) Las hijuelas tienen su fuente de origen en “los títulos y modos referidos en los números precedentes.
Es lógico pensar que la única fuente de origen válida, son los títulos reconocidos por la ley y que todo proceso divisorio afecta solo a estos títulos, por lo que las hijuelas resultantes nacen de una propiedad reconocida como indigena.
b) Se declare a futuro pertenecientes en propiedad a personas o comunidades.
Ello es evidencia irrefutable de que la ley dispone para hechos posteriores a su entrada en vigor, situación que se manifiesta precisamente en la creación de nuevas hijuelas.
c) La propiedad tiene que ser declarada por los tribunales de justicia.
Para esto necesitamos interpretar esta norma, con lo establecido en él articulo 16 en el sentido de que la declaración de los tribunales de justicia respecto de la propiedad, tiene que nacer de la solicitud hecha formalmente al juez, por lo que, su respuesta declara que ella pertenece a personas naturales indígenas.
Esta situación es de carácter no contencioso pues no existe un entrabamiento de la litis, la situación expuesta se clarifica porque la ley que señala, el Juez sin forma de juicio y previo informe de la corporación.
En razón de estos motivos, sostenemos que la propiedad indígena individual obtenida a consecuencia de la hijuelación de una propiedad comunitaria, también goza de la protección de la ley sometiéndose al imperio de esta en todo lo concerniente a enajenaciones, arriendos y gravámenes, así como a lo estipulado en el articulo decimotercero.
2.2- ÁREAS JURÍDICAS DE PROTECCIÓN RELATIVAS A LA POSIBILIDAD DE CELEBRAR ACTOS O CONTRATOS.
Respecto de esta área de protección dividiremos su estudio en tres actos jurídicos regulados especialmente por las normativas indígenas de los periodos en estudio(1972–1993). Estos consisten en enajenaciones, arriendos y gravámenes(derechos Reales limitativos) que cada una de ellas regula de forma especial, esto nos ayudara a entender los mecanismos de protección implementados por la normativa actual en la ley 19.253
2.2.1- LEY 19.972 DE 1972.
En materia de regulación actos jurídicos esta legislación contempla avances importantes, atribuidos a las nuevas políticas de respeto indigenista descartando las viejas ideas integracionistas, y rescatando las normas de esta materia de la ley de 1874 que han sido aplicadas de forma constante por mas de medio siglo, normas que cobran un realce importante en esta ley, pues son el complemento ideal para una acorde regulación de la propiedad.
Estas normas se preocupan especialmente de regular:
A) ENAJENACIONES
Es implementada la prohibición de enajenar tanto las tierras comunitarias así como también los derechos y acciones que de ella emanaban, excepcionalmente era permitido enajenar cuando:
1.- Se podían enajenar a cualquier titulo los terrenos indígenas que fuesen necesarios para fines educacionales, religiosos, deportivos, o sociales
Las acciones y derechos en la comunidad solo podían enajenarse a favor de otro miembro de la comunidad, siempre que viviera y trabajare en ella, o a favor de cooperativas campesinas.
B) ARRIENDO.
Para el arrendamiento se exige que la contraparte sea indígena de la misma comunidad y también permite la posibilidad de celebrar este contrato con otros indígenas que fueran dueños de hijuelas individuales, pero por un periodo máximo de cinco años.(7)
C) GRAVÁMENES.( derechos Reales limitativos del Dominio)
Sé estable la posibilidad de gravar con ciertas instituciones,se podía gravar a favor del Banco del Estado, la CORFO, de la CORA, de INDAP o de otras donde el Estado tuviera aportes mayoritarios”. (9)
2.2.2- DECRETO LEY 2.568 DE 1979.
Este cuerpo jurídico incluye definiciones de instituciones sobre las cuales recaen los actos jurídicos en análisis, como los ocupantes; El goce; Las hijuelas. La importancia de estos conceptos radica en que la legislación vigente de 1993 no contempla estas definiciones pero de igual forma se remite a ellas.
a- Goces: “son las diferentes porciones de terreno de la reserva ocupadas por una persona que las explota en forma independiente, en provecho y por cuenta propia.”69 El derecho a goce consiste en la posibilidad de usufructuar de la propiedad comunitaria en forma individual y en beneficio propio sin la necesidad de recurrir a la división del titulo para ello.
b- Hijuela: “ Por hijuela se entenderá la porción de terreno que en la división de la reserva se adjudique a una persona en propiedad individual y exclusiva.”70 A diferencia del goce la hijuela proviene de un proceso de división del titulo en común transformándose esta en propiedad privada.
c- Ocupantes: ”Son Ocupantes las personas que poseyendo o no derechos de los indicados en el inciso primero de este articulo, exploten en forma independiente, en beneficio y por cuenta propia un goce en una reserva. Se tendrá también por ocupantes a los arrendatarios de uno o más goces goces de una reserva perteneciente a comuneros que sean asignatarios...”71
La institución de los ocupantes esta confeccionada, con la intención de permitir la utilización de las tierras indigenas a personas extrañas a la etnia, situación no contemplada en la legislación actual, que a excepción de las concesiones en territorio indigena, prohibe expresamente que terceros extraños a la etnia usufructúen de los territorios de la comunidad.
A) ENAJENACIÓN EN EL D.L 2.568
El principio rector en materia de enajenación, se configura en él articulo séptimo del D.L., estableciendo que todo tipo de enajenación necesita de la autorización del INDAP para la celebración del acto jurídico incluso para las transacciones entre indígenas, creando un sistema mas rígido que el actual, que permite la libre circulación de derechos y bienes entre indígenas de una misma etnia sin la autorización de la CONADI, aunque como señalamos en su oportunidad ello no es reflejo de la plena libertad y titularidad de los terrenos en cuestión, pues, la titularidad del atributo esencial del dominio que es la disposición reside en el patrimonio del Estado y no en el de las comunidades o de las personas indígenas.
Las enajenaciones del derecho de goce también son sometidas a la autorización de INDAP por lo que todo ocupante interesado en enajenar su derecho necesita imperiosamente de esta autorización.
Excepcionalmente fue permitida la enajenación total o parcial de un derecho de goce y ello era permitido cuando se cumpliesen los requisitos del articulo sexto, que señalaba entre otras causales las enajenaciones para fines sociales o educacionales; Para las transacciones en los juicios de Restitución que estuviesen pendientes; Así como también para los casos de poblaciones declaradas en situación irregular(10)
ARRIENDO EN EL D.L 2.568
Para celebrar contrato de arrendamiento necesariamente se debía ceñir a lo conceptualizado en el principio general, por lo cual todo acto jurídico necesita de la autorización del órgano competente en esta materia. Respecto del arrendamiento por parte de un ocupante de sus derechos de goce no existe limitaciones de tiempo, situación no contemplada en la legislación actual la cual establece un periodo de tiempo de cinco años para la propiedad individual indígena, evitando con ello que los terrenos pasen a manos de terceros bajo la apariencia de arrendamientos que en realidad constituían verdaderas enajenaciones.
c) GRAVÁMENES EN EL D.L 2.568
En concordancia con las directrices impuestas por él articulo séptimo respecto de los gravámenes también es necesaria la autorización del INDAP.
Para el caso de los gravámenes de los derechos de goce individual los ocupantes no pueden otorgarlos a favor de terceros, solo es permitida esta operación cuando sea en beneficio de otro miembro de la misma comunidad, siempre que el Instituto autorice el gravamen.
2.2.3.- LEY 19.253 DE 1993.
Nuestra actual normativa indigenista contempla de forma especial la regulación de ciertos actos jurídicos, esto constituye un esfuerzo significativo que además de complementar la mantención de la integridad territorial indígena estructurada por medio del criterio indivisionista, busca evitar los abusos y vacíos legales producidos por las legislaciones anteriores. Es por ello que los actos son regulados de forma prolija haciendo el necesario distingo entre los actos que se pueden celebrar en propiedad comunitaria e individual indígena respecto de aquellos que no son susceptibles de realizar.
Nuestra actual legislación distingue entre enajenación en la propiedad comunitaria y enajenación en la propiedad individual indígena.
A.1- ENAJENACIONES EN LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA
El principio rector en esta materia se establece en él articulo decimotercero de la ley el cual impone el criterio de que la propiedad indígena, puede circular libremente respecto de indígenas que pertenezcan a una misma etnia, pero no de terceros extraños a ella,”Las tierras a que se refiere él articulo precedente...no podrán ser enajenadas,...salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia..”72. Esta situación, que en su oportunidad analizamos como un cercenamiento de la facultad de libre disposición amparada en la nacionalización restringida, compone en la actualidad una de las principales protecciones que circunda a la propiedad indígena en el ámbito civil, pues evita una fusión de identidades culturales, para el caso de que el adquirente de la propiedad sea otra comunidad indígena pero de una etnia distinta, así como también para el caso de enajenación a tercero no indígena como se colige fácilmente.
A.2- ENAJENACIONES EN LA PROPIEDAD INDIVIDUAL INDÍGENA.
Gracias al reconocimiento de la propiedad individual indígena se supera uno de las falencias mas sentidas en el tema, que es la existencia de un titulo individual que gozara de la protección de la ley, permitiendo con ello a los titulares formales del dominio una mayor gama de actos jurídicos que les son permitido celebrar, de esta forma, se crea la posibilidad para que terrenos que son indígenas puedan ser libremente transados en el mercado, lo que constituye la excepción en materia de enajenación.
Existe un conjunto de requisitos para que la propiedad indígena individual pueda circular libremente en el mercado y estos consisten en:
- La existencia de un titulo traslaticio de dominio:
El único titulo traslaticio de dominio aceptado corresponde a la Permuta, el objetivo de la utilización en forma exclusiva de este titulo radica en que se puede mantener la integridad territorial evitando la reducción del terreno indígena, pues si se permitieran otros titulo como por ejemplo la Compraventa, nada garantiza que el vendedor de tierras indígena, invierta los valores adquiridos en la compra de nuevos terrenos, lo que podría redundar en el mediano plazo en una nueva jibarizacion de las tierras étnicas globalmente consideradas
- Autorización de la Corporación Nacional Indígena
Respecto de esta autorización, queda de manifiesto nuevamente las limitaciones que sufre el atributo de disposición por parte de los propietarios individuales que manteniendo formalmente la titularidad del dominio no pueden disponer libremente sin la venia del organismo estatal. Esta situación constituiría una vulneración de la esencialidad de los derechos patrimoniales de no existir la Nacionalización restringida del atributo de disposición.
- La equivalencia del valor comercial entre las tierras adquiridas y las tierras desafectadas de la calidad de indígenas.
Se busca con este requisito evitar que los terrenos que se adquieran vía permuta tengan un valor económico inferior a los que son desafectados por la celebración del acto y para ello la ley establece que el parámetro de medición es el valor comercial debidamente acreditado del terreno y no él avaluó fiscal del mismo.
B. ARRIENDO.
B.1 ARRIENDO EN LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA
La ley en este sentido, establece la imposibilidad absoluta de celebrar contratos tales como; arrendamientos; comodatos; cesión del derecho de uso, goce o administración. Esto es una diferencia significativa con el decreto ley que por ejemplo permitía el arrendamiento de derechos de goce de los ocupantes a otros miembros de la reserva con la necesaria autorización del INDAP.
B.2- ARRIENDO EN LA PROPIEDAD INDIVIDUAL INDÍGENA.
En razón de la mayor libertad para celebrar actos o contratos que disfruta esta propiedad, la ley permite el arrendamiento por plazos no superiores a cinco años evitando los conocidos arrendamientos por noventa y nueve años que burlaron a las legislaciones anteriores transformándose estos actos en tácitas compraventas, ya que, como se señalo en su oportunidad ,la legislación anterior establecía que las hijuelas que provenían de un proceso divisorio no podían ser enajenadas por un periodo de veinte años
C. GRAVAMENES.
C.1 GRAVAMENES EN LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA
El tenor de lo preceptuado en la ley es nítido, permitiendo gravar los terrenos solo a favor de personas naturales, o de otra comunidades de una misma etnia, y en ambos casos necesitarían la autorización de la CONADI para este acto, circunscribiendo de una forma más radical el atributo de disposición, pues para la enajenación entre comunidades de una misma etnia no es necesaria la autorización del organismo estatal, pero para el caso expuesto se necesitaría de el beneplácito de la autoridad.
Existen casos en los cuales se evidencia una imposibilidad absoluta de gravar los terrenos y estos son:
-La casa habitación de la familia indígena
-El terreno necesario para su subsistencia
C.2 GRAVAMENES EN LA PROPIEDAD INDIVIDUAL INDÍGENA
La propiedad individual de igual forma que la comunitaria esta sometida a la exigencia de la autorización de la CONADI para otorgar un gravamen como se desprende del articulo decimotercero.
Es de importancia destacar que existe un derecho Real, que es regulado de forma especial, y este corresponde al derecho de uso que es entendido como: “Un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa”73.
Este derecho es regulado en forma muy limitativa por la ley indigenista, pues, solo es susceptible de ser constituido en beneficio de determinados ascendientes y descendientes.“Podrán constituirse derechos reales de uso, sobre determinadas porciones de su propiedad en beneficio de sus ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad legitima o ilegitima y de los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive”74. Además se exige que su constitución sea para casos muy específicos que se limitan a aquellos que faciliten el acceso a programas habitacionales destinados al sector rural.
La sanción civil que contempla la legislación para el caso de una contravención a las normas y figuras analizadas del articulo decimotercero es la nulidad absoluta del acto como expresamente se señala en la parte final del articulo.
2.3.- AREAS JURÍDICAS DE PROTECCIÓN RELATIVAS A LA IDENTIFICACIÓN Y AMPLIACIÓN DE LA PROPIEDAD INDÍGENA.
2.3.1.- IDENTIFICACIÓN DE LOS TITULOS INDÍGENAS.
Los títulos comprendidos por las legislaciones indigenistas en particular los contenidos en el D.L 2568 y en la ley 19253 de 1993,introducen el valor de certeza jurídica en el ordenamiento legal de la propiedad indigenista, porque permiten individualizar inequívocamente a los titulares formales del Dominio que pueden ser comunidades o personas indígenas. Sin embargo, el tema no esta zanjado en su totalidad, debido principalmente a las diferencias de títulos que ambas legislaciones protegen y al desconocimiento por parte de la normativa actual de alguno de ellos que datan desde los albores del naciente Estado.
2.3.1.1- Títulos contemplados en el D.L 2.568
Establecimos con anterioridad que este cuerpo normativo solo resguardaba la propiedad indígena indivisa pero no las hijuelas resultantes del proceso divisorio de una comunidad, en este contexto él articulo primero contempla dos letras que acogen solo a las Reservas (propiedad comunitaria) que en ella se explicitan:
a) Los títulos de merced otorgados bajo la presidencia de don José Joaquín Prieto en el año 1866, los títulos de merced del año 1874 y los concedidos en la“La pacificación de la Araucania” en 1883.
b) Los otorgados Mediante titulo gratuito de dominio por las leyes 4.169; 4.802; 14.511; 16.436 (11)
2.3.1.2- Títulos contemplados en la ley 19.253
1- Él articulo duodécimo de este cuerpo normativo señala en su numero primero diversos títulos, destacando la posibilidad de que en conjunto con las comunidades, también los territorios individuales sean considerados tierras indígenas.
La particularidad de esta norma radica en primer término, en el reconocimiento de que pueden ser detentados en propiedad o posesión, y en la amplitud de los títulos reconocidos como indígenas, es de esta forma, como él numero primero en sus letras b y c reconoce los títulos enunciados en el decreto ley 2.568, pero a la vez agrega otros títulos como los de Comisario de Naciones de 1823. Surge en este aspecto, la pregunta del criterio utilizado para el reconocimiento de estos, pues existen títulos de Comisario de Naciones del año 1822, que no están reconocidos, dejando en la absoluta indefensión a los detentadores de ellos.
El Estado reconoce también otras formulas utilizadas, como las cesiones, regularizaciones o simplemente entrega de títulos como por ejemplo las leyes “16.436 de 1966 el Decreto ley 1.939 de 1979 y los decretos leyes 2568 y el decreto ley 2569 de 1979”75
2)- Él numero segundo del citado articulo, establece que será necesario para ser considerados indígena, que los propietarios, deban ocupar o posean terrenos, teniendo a la vez una necesaria vinculación histórica con las tierras y las inscriban en el Registro de Tierras, a solicitud de las comunidades o personas naturales indígenas
3)- Establece que el dominio que se adquiera a futuro de los títulos o modos referidos en los numerales anteriores, necesitaran ser declarados en propiedad por los tribunales de justicia para seguir siendo propiedad indígena.
4) Establece la posibilidad de que a través de títulos gratuitos por parte del Estado se otorgue domino de estos terrenos, y ello se implementa mediante la creación del Fondo de Tierras, mas la transferencia de terrenos fiscales en la zona a petición de las comunidades.
2.3.2- AUMENTO DE LA PROPIEDAD INDÍGENA.
El advenimiento de la ley 19.253 implementó un marcado asentó expansivo en materia de adquisiciones de propiedad, liderado por el Estado, que crea un dossier de instrumentos destinados a la propender al incremento sostenido y sistemático del territorio étnico.
Para esto es creado el Fondo de Tierras y Aguas, y la transferencia de terrenos fiscales a manos de comunidades indígenas.
2.3.2.1.- EL FONDO DE TIERRAS Y AGUAS.
Este mecanismo de incremento de tierras indígenas es administrado por la CONADI, organismo encargado de comprar terrenos no étnicos con dineros provenientes del Presupuesto Nacional, para ello la ley señala los medios que utiliza el fondo, y estos son:
a)“Otorgar subsidios para la adquisición de tierras por persona, comunidades o una parte de estas..”76
El otorgamiento de subsidios para la adquisición de terrenos a personas o comunidades, corresponde a un mecanismo implementado para el aumento de la propiedad cuando la superficie de la comunidad sea insuficiente a juicio y decisión exclusiva de la Corporación.
Los subsidios a los cuales pueden optar no tienen cargo de restitución por parte del beneficiario
b) Financiar mecanismos que permitan solucionar problemas de tierras.
El financiamiento de mecanismos que permitan solucionar los problemas de tierras, en lo referido al cumplimiento de resoluciones judiciales o transacciones, judiciales o extrajudiciales, producirá un efecto contraproducente, pues, no se traduce en la paz social que es buscada con el aumento de tierras, sino que por el contrario, en el subterfugio utilizado, por el cual las comunidades optan por acciones mas agresivas en su deseo de recuperar territorios ancestrales.
2.3.2.1.1.- Problemas indirectos causados por la existencia de este fondo.
La existencia de este fondo a causado básicamente dos problemas.
a) La especulación en el precio de los territorios
El primer problema es él referente a la especulación en el precio de terrenos, ya que tomando en consideración la alta demanda territorial de las comunidades unido al nuevo poder de compra del Estado, se han elevado de forma sustancial los precios de todos los terrenos no indígenas de la zona, pues el privado busca la de maximización sus utilidades.”De acuerdo a antecedentes de la propia CONADI el valor de la hectárea de tierras adquiridas en el mercado por esta entidad en la región de la Araucania entre 1994 y 1998 se habría triplicado”77
b) Utilización de vías fácticas para la presionar la compra de terrenos.
El segundo problema es él más complejo, porque se utiliza él articulo 20 letra b de la ley indígena, en relación con los articulo cuatro y cinco del Reglamento del Fondo de Tierras y Aguas, para ser empleados en la adquisición de tierras, presionando a la Corporación mediante vías fácticas, (como la toma de terrenos), a la compra de los predios en conflicto, porque entre los criterios establecidos para la compra por parte de Conadi de predios en disputa se establecen”el numero de personas o comunidades involucradas, la gravedad de la situación social producida, y la antigüedad del problema78.Una vez efectuada la compra, los terrenos son transferidos a Bienes Nacionales y este los asigna a las comunidades .Esto ha transformado a las normas en cuestión en una verdadera “punta de lanza” de los que buscan una alternativa más agresiva en la recuperación de terrenos.
Un ejemplo de esto último se encuentra en el prolongado conflicto entre la Forestal Mininco con las comunidades Temulemu, que ha originado una escalada ascendente de violencia, tomas, atentados a la propiedad, intervención de la fuerza publica etc. Todo ello en virtud de la existencia de derechos históricos que las comunidades esgrimen sobre esos terrenos que fueron reconocidos por la Reforma Agraria y ampliados por la ley 17.729 de 1972 que facilita la expropiación, pero, como señalamos con anterioridad, tuvieron el gran defecto de una insuficiente titilación, lo cual fue el punto de inicio del proceso de la Contrarreforma Agraria, pasando los terrenos en conflicto a la CONAF la cual los remato a precios ínfimos, entendida esta enajenación en el contexto de fomentar la nueva política de expansión forestal.
Sin embargo el problema aun tiene otras aristas, pues existe una cantidad de 54.8 hectáreas que están en poder de la forestal y respecto de las cuales existe una sentencia del año 1935 de los Tribunales de Indios de la ciudad de Victoria, en la cual reconoce el derecho de estos terrenos a las comunidades indígenas por lo que estas tierras deben ser consideradas como territorio étnico.(12)
2.3.3- TRANSFERENCIA A TITULO GRATUITO DE TIERRAS FISCALES A COMUNIDADES INDÍGENAS
Él articulo 19 establece la posibilidad de un aumento de las tierras indígenas a costa del patrimonio de tierras fiscales, cuando al menos una comunidad lo solicite, cuando sean dos o mas comunidades que lo soliciten, la CONADI
47 Ley indígena 19.253. Op.cit. p
48 Calbucura .J. El proceso legal de la abolición de la propiedad colectiva el caso mapuche. Disponible en ULR: htp://www.xs4all.nl/-rehue/art/calb1 a.html.Consultado el 28 Julio 2003
49 Constitución Política de la República. Op.cit. p.29
50 Aylwin j .Tierra y territorio. Disponible en htp//www.ufro.cl.Consultado el 15 de Julio del 2003
51 ibid.pp3-4
52 Rupailaf.R.2002.Las organizaciones mapuches y las políticas indigenistas del Estado Chileno(1970-2000).Revista de la Academia. Volumen séptimo. pp. 192-67.
53 Rupailaf. R. Op.cit p.67
54 Aylwin. Op.cit.p.6
55 Aylwin. Op.cit.p.3
56 Ministerio de Agricultura, modifica ley 17.729 sobre protección indígena. Diario Oficial de la República de Chile. Santiago de Chile, 22 Marzo de 1979
57 Decreto Ley.Op.cit. p.77
58 Decreto Ley.Op.cit. p.76
59 Ibid.pp75-76
60 Decreto Ley 2.568.Op cit. .P.78
61 Decreto Ley 2.568.Op.citp .74
62 Rupailaf.R. Op.cit.p.73
63 Loc.cit.
64 Aylwin. Op.cit. pp.3- 4
65 Ley indigena 19.253.Op.cit.p
66 Ley indígena 19.253.Op.cit.p
67 Ley indígena 19.253. articulo 16 inciso segundo .Op.cit.p
68 Ley indígena. 19.253. Op.cit. p
69 Decreto ley indígena n°2.568.Op.cit.p 75
70 Loc.cit
71 Loc.cit.
72 Ley indígena 19.253. articulo decimotercero. Op. Cit.p.
73 Peñailillo. Los bienes la propiedad y otros derechos Reales. Op.cit p.333
74 Ley indígena 19.253.articulo 17 inciso cuarto. Op.cit.p.
75 Ley indígena 19.253. articulo 12 letra d. Op.cit.p.
76 Ley indígena 19.253. articulo 20 letra a. Op.cit. p
77 Aylwin. Op.cit.p.10
78 Aylwin. Op.cit.p .11
“PROTECCIÓN LEGAL DE LA PROPIEDAD INDÍGENA MAPUCHE, AñOS
1972-1993”
“Esta es la civilización de que tanto nos han hablado, ahora vivimos apretados como trigo en un costal”
TAITA CAYUPI
1.1- CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y PROPIEDAD PRIVADA.
Nuestra constitución política adscribe a las ideas liberales, reconociendo un conjunto de principios y catálogos de derechos fundamentales en los cuales se destacan el derecho a la vida, la igualdad ante la ley, y especialmente los derechos de orden patrimonial, como el respeto y protección de la propiedad privada, elemento clave en las economías modernas. Esto permite establecer, nexos indisolubles con sistemas económicos Neoliberales, permitiendo el ejercicio en plenitud del Dominio, derecho Real que posibilita la libre circulación de riquezas, amparadas en un estatuto jurídico que cautela su protección y resguardo.
En el contexto establecido es necesario explorar la importancia y asimilación de un sistema de propiedad, que no se restrinja únicamente a la propiedad individual como la omnipresente y excluyente forma en la cual se estructura el dominio, sino más bien en otra opción, que consiste en la existencia de la propiedad comunitaria, en donde no existe la exclusividad y exclusión que caracterizan al derecho de dominio privado, por lo que cada comunero tiene derecho sobre el todo que constituye su comunidad, estableciendo una propiedad colectiva, no asimilable a individuo determinado ya que ella detenta existencia legal propia al tener personalidad jurídica, pudiendo ser sujeto de derecho y obligaciones.
Esto es lo que actualmente sucede con la pieza maestra de la legislación indigena: la comunidad o Porronas, pues en su entorno se implementan un conjunto de protecciones jurídicas, cuyo último objetivo es propender a su respeto y ampliación según se manifiesta en la ley.
Esta entidad es de vital importancia, porque aparte de su reconocimiento legal existe todo un trasfondo socioeconómico, pues ella, constituye en una unidad económica que satisface las necesidades diarias de sus integrantes, es decir adquiriendo, grados de autarquía económica que permiten la subsistencia de todos los comuneros indígenas.
Existe también propiedad indígena estructurada en el sentido clásico como individual y exclusiva a la que la ley ofrece su resguardo, considerando para este efecto como propiedad indigena a las tierras de personas naturales que se inscriban en el Registro de Tierras Indígenas.
Definida la comunidad en los términos del articulo 9 de la ley indigena como. “Toda agrupación de personas pertenecientes a una misma etnia indígena y que se encuentren en una o más de las situaciones:
a)Provengan de un mismo tronco familiar;
b)Reconozcan una jefatura tradicional;
c)Posean o hayan poseído tierras indígenas en común, y
D)Provengan de un mismo poblado antiguo.” 47
Destacando el hecho de ser detentadoras de existencia jurídica propia como se establece en la parte final del articulo décimo, en donde la Comunidad tiene personalidad jurídica propia solo por el hecho de realizar el depósito del acta constitutiva.
Se han planteado algunas dudas sobre su efectiva protección y garantía por parte del Estado, debido a que carece de un tratamiento constitucional explícito, esto porque “la eventual existencia legal de grupos indígenas implica el reconocimiento constitucional del respeto del derecho colectivo. A su vez, la integración del derecho de propiedad colectivo como derecho constitucional es la única garantía legal que legitima el derecho colectivo”48. Esto no concuerda con una constitución fundada en la propiedad privada, la cual no reconoce modalidades de propiedad colectiva.
Sin perjuicio del necesario reconocimiento constitucional de todos los pueblos indígenas que componen la nación chilena, y su forma tradicional de propiedad comunitaria, creemos que esta disyuntiva en parte tiene una solución, en razón de que la constitución en su articulo 19 n24 reconoce “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.”49 Por lo que el derecho comunitario de los integrantes de ella, esta protegido por la constitución, pues los ampara frente a todo acto ilegal o arbitrario que sea cometido en su contra.
2.1- LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD EN LA LEY INDÍGENA
Las legislaciones indigenistas modernas entre 1972 y 1993 respecto del tema de la propiedad tratan de formas diferente su resguardo, es por este motivo que para una acertada comprensión del problema en nuestra legislación actual, dividiremos sus mecanismos de protección en función a tres grandes áreas o grupos a la luz de las leyes señaladas:
1) ÁREAS JURÍDICAS DE PROTECCIÓN RELATIVAS A LA MANTENCIÓN DE LA INTEGRIDAD TERRITORIAL.
Las distintas normas indigenistas contienen criterios jurídicos que oscilan entre aquellos que efectivamente establecen soportes destinados a evitar el desmantelamiento de la propiedad indígena, y aquellos criterios destinados a fomentar la división de las comunidades y por lo tanto del territorio mapuche.
El mecanismo empleado para este efecto consiste simplemente en la facilidad o dificultad que tengan los comuneros para pedir la división y liquidación de sus comunidades.
2) ÁREAS JURIDICAS DE PROTECCION RELATIVAS A LA POSIBILIDAD DE REALIZAR ACTOS O CONTRATOS.
Otro aspecto común que comparten las legislaciones del periodo, es la estipulación de normas que imposibilitan la celebración de actos jurídicos con plena libertad del titular del dominio, pues este se encuentra sometido a las condiciones que la ley señala, y que generalmente es traducida a la autorizacion de un órgano administrativo del Estado, cuya contravención genera Nulidad Absoluta civil.
Esto último, sin perjuicio de la Nacionalizacion Restringida, que nos conduce a sostener la existencia de una doble protección emanada de este artículo:
a) Institución constitucional(Nacionalización) protegida por el principio de Supremacía constitucional;
b) Normas prohibitivas que causan nulidad absoluta en caso de contravención.
3)ÁREA JURIDÍCAS DE PROTECCIÓN RELATIVAS A LA IDENTIFICACIÓN y AMPLIACIÓN DE LA PROPIEDAD INDÍGENA.
En un Estado de Derecho la certeza jurídica es unos de los principales valores que entrega el ordenamiento normativo, aplicando este principio a las legislaciones indigenistas divisamos que todas ellas establecen un catálogo de títulos considerados étnicos, además de la exigencia de ser inscritas o en el Conservador de Bienes Raíces y en el Registro de Tierras como lo establece la actual normativa.
2.1.1- “ÁREAS DE PROTECCIÓN JURÍDICAS RELATIVA A LA MANTENCIÓN DE LA INTEGRIDAD TERRITORIAL EN LAS DIFERNTES LEGISLACIONES”
EL PROBLEMA DE LA DIVISIÓN DE LAS COMUNIDADES
Terminada la función de la Comisión Radicadora de Indígenas en 1920, se comienza a observar un cúmulo de legislaciones de corte integracionista cuya finalidad es hacer “participe de la sociedad chilena” a los naturales, y el mecanismo utilizado por estas leyes es simplemente desmantelamiento del sistema de reducciones indígenas, fomentando la división de estas comunidades pasando el territorio en cuestión a formar parte del sistema de propiedad privada, “Entre 1931 y 1971 se dividieron 833 reducciones o comunidades mapuches de las casi 3000 existentes, dando origen al parcelamiento de las tierras mapuches en hijuelas de propiedad individual.”50
Es este parcelamiento, la fuente generadora de todo un problema relacionado con la desprotección de la propiedad del indigena, originando todo ello un fenómeno de usurpación y desconocimiento de tierras, que trajo como consecuencia la pérdida de bastos territorios ancestrales mapuches a manos de especuladores, que fueron azuzados por las políticas y leyes integracionistas del Estado, lo que evidentemente origino pobreza y radicalizó el fenómeno poblacional de migración campo-ciudad. “El minifundio al que dio origen la división de tierras comunales incidió en el empobrecimiento de la población Mapuche rural, lo que acelero su migración a centros urbanos.”51
Para poder enfrentar esta complicada situación y en lo posible revertir sus efectos, nuevos cuerpos jurídicos de orientación no-integracionistas, regulan formas para evitar este desmembramiento de la propiedad indigena en hijuelas individuales. El mecanismo ideado fue: la indivisión de las comunidades mapuches, por la ley 17.729 de 1972, es decir que para pedir la división de la comunidad sería necesario la voluntad de la totalidad de sus integrantes, y no-solo la voluntad de uno de ellos, como lo exigían las legislaciones anteriores.
Todo esto es de suma importancia para la efectiva protección del territorio, pues si el terreno era considerado indígena, accedía inmediatamente a la protección de la ley, y no podía ser enajenado, embargado etc., salvo expresa autorizacion de un órgano del Estado, mientras que las hijuelas resultantes de una división carecían de toda protección, porque se considera que ya no gozan de este estatuto jurídico especial, esto redundo en que el proceso de división de comunidades sufriera un momentáneo revés.
2.1.2- ANÁLISIS DE LEGISLACIONES QUE FOMENTAN LA DIVISIÓN Y DE LAS LEGISLACIONES QUE FOMENTAN LA INDIVISIÓN.
El objetivo de este estudio particular, consiste en indagar brevemente en los cuerpos legales indigenistas, desde 1972 a 1993, el factor de la división o indivisión de las comunidades, y gracias a ello poder entender como nuestra legislación actual se adscribe a uno de estos conceptos, pues si cumplen con los requisitos de ser considerados tierras indígenas gozaran de la protección de la ley y de otro tipo de franquicias, y a contrario sensu si las hijuelas resultantes de una división no cumplen estos requisitos, no son protegidas.
A- LEY 17.729 DE 1972.
El advenimiento de esta legislación significó en muchos aspectos una evidente mejora, evidencia de ello se consigna por ejemplo, en la calidad de indígena establecida en él articulo tercero que reconocía la esta calidad, a toda persona que independientemente del lugar que habitara en territorio nacional, conservara su idioma, costumbre, sistemas de vida etc, siendo estos elementos los diferenciadores de la cultura nacional(6).
Así como también del régimen de propiedad comunitaria se beneficia de los principios de respeto de esta legislación, pues debido a su entrada en vigor, el proceso lento pero sostenido de divisiones de comunidades sufre un momentáneo estancamiento, lo que en la práctica significa que las divisiones de comunidades están temporalmente detenidas, ello fundamentalmente por la protección creada por esta legislación. “Es necesario aclarar que la ley en cuestión, solo protegía a las tierras indígenas que se mantenían en comunidad y no así a las hijuelas resultantes o lotes de la división de comunidades. Estas últimas quedaban sometidas al régimen de derecho común.”52
En virtud de este motivo la ley 17.729 es eminentemente “indivisionista” pues para proceder a la partición de una comunidad se necesita la unanimidad, el 100% de sus componentes, lo que es de difícil o de nula ocurrencia.
Esto permite que las comunidades existentes en la época gocen a plenitud del estatuto de tierras indigena que significara su reconocimiento y protección por parte de Estado, proceso que además implica el criterio de propender al aumento de tierras; mediante la ley de Reforma Agraria 16.640 de 1966 que permitía expropiar las tierras mal explotadas, abandonadas etc. Ello se complementa por la ley indigena que facultaba al Presidente de la República para que a través de la CORA traspasara al Instituto terrenos para indígenas; sumado esto al aumento de tierras producto de la caducidad de los derechos del comunero ausente, a quien se le indemniza su pérdida, “Declarada la ausencia por el Instituto, las tierras que le pertenecían pasaban a aumentar la de los comuneros que vivían y trabajaban en la reducción”.53
Todo esto genera un nuevo cuadro de protección, respeto y asistencia técnica, jurídica, y creditícia a la propiedad, mejorando sustancialmente la calidad jurídica en la protección del terreno(eje central de la cultura mapuche), además de progresos para la explotación de estos mismos.
EL PROCESO DE CONTRAREFORMA AGRARIA. (1973-1979)
Durante la vigencia de la ley indigena 17.729, el nuevo régimen en el poder inicia un agresivo plan destinado a revertir los efectos provocados por la Reforma Agraria y la ley indigena, que otorgaron tierras a las comunidades, pero esto no significa la estructuración de una política orientada a permitir nuevamente un proceso rápido de división de comunidades, sino que por el contrario la ausencia de ello, pues los esfuerzos se concentraron exclusivamente en buscar formulas para mitigar los efectos de la expansiva masificación de terrenos indígenas.
Un aspecto que fomenta esta actitud estaba cimentado en los graves problemas de titulación de tierras, que pese a ser expropiadas a nombre de las comunidades, estas nunca reciben la titulación respectiva. “Este proceso consistió en la parcelación de tierras ...,la devolución total o parcial de los predios expropiados a sus antiguos propietarios o la revocación de la expropiacion o el remate de tierras de aptitud forestal”.54
B- DECRETO LEY 2.568 DE 1979
Este nuevo cuerpo jurídico suple el vacío de la inoperante ley 17.729, que fue desarticulada por la supresión del Instituto de desarrollo indígena, motivo por el cual, es destruido el engranaje que otorgaba operatividad al sistema, pues este Instituto estaba encargado entre otras funciones de; planificar las expropiaciones, adquirir tierras a cualquier titulo con el objetivo de asignarlas a indígenas, financiar proyectos agrícolas etc.
En este contexto aparece el D.L 2.585 inspirado en una nueva política para enfrentar “la cuestión indigena”. Esta nueva forma de entender el problema es una mixtura de las viejas ideas integracionistas, pero ahora acompañadas por la ideología económica en boga, el Liberalismo económico Ortodoxo.
Esta combinación de ideas significa el punto de inicio en una nueva vorágine de retroceso en la propiedad, fundada en la división de las porronas o comunidades, pues la potencia arrolladora de estos conceptos produjeron profundos cambios en la propiedad indigena “Alrededor de 2000 comunidades Mapuches serian divididas, dando origen a 72 mil hijuelas individuales”55 (hijuelas desprotegidas).
Este proceso divisorio no es accidental sino una manifestación mas, de los principios económico aplicados a la legislación étnica, pues como observamos en los considerando de este Decreto Ley, queda explícitamente señalado que es la propiedad privada el único medio por el cual el indigena podrá salir de su pobreza:
“2. -El hecho que la denominada “propiedad indigena” ha sido fuente de numerosos problemas, los que han constituido serias barreras para el progreso de la población indígena.”
“3. -La aspiración evidente de los indígenas de llegar a ser propietarios individuales de la tierra, comprobada por las divisiones de hecho que entre ellos han efectuado.”56
El carácter privado que es entregado a la propiedad en su conjunto, significó en la práctica crear un régimen unitario de propiedad individual en todo el país, desterrando el sistema comunitario de propiedad ya que el principio axiomático: “propiedad privada = riqueza”, piedra angular de la nueva ideología, se contrapone evidentemente al carácter comunitario de la propiedad étnica.
Pese a ello el D.L mantiene vigente (en el plano normativo teórico) la propiedad indigena y establece sistemas de protección para ella, contenidos en diversas disposiciones como por ejemplo;
a) El artículo séptimo que establece prohibiciones para la celebración de actos jurídicos, señalando “Las enajenaciones, gravámenes y arrendamientos a que se refieren los artículos precedentes, deberán ser siempre autorizados por el Instituto de Desarrollo Agropecuario mediante resolución fundada del Director Regional correspondiente.”57 Esto implica que la legislación siguió los criterios de la ley 17.729 en orden a establecer limitaciones de orden protectoras de la propiedad para evitar una actitud depredadora del mercado
b) Excepciones de enajenación contempladas en él articulo 6. “Podrá autorizarse la enajenación de todo o parte de un goce..” 58
c) Restricciones a los Ocupantes establecidas en él articulo 5 “ Los ocupantes no podrán enajenar, gravar ni dar en arrendamiento los goces que posean en las reservas..”59(15)
d) Es necesario agregar que la protección de la propiedad indigena se extiende a otros cuerpos jurídicos, como por ejemplo al D.L 2695 de Saneamiento de títulos de la pequeña Propiedad Raíz, que en su articulo octavo señala que las normas de saneamiento no serán aplicables a la propiedad indígena.
Todos estos medios de defensa de la propiedad indigena carecen de sentido práctico, por que en el fondo se busca fomentar las divisiones, de las comunidades transformándolas en hijuelas individuales que no son propiedad indígena y por lo tanto carentes de protección.
Para tal efecto es creado un expedito mecanismo de división, en el cual solo basta la petición de un comunero o de un ocupante, para proceder a la liquidación de la comunidad. Este mecanismo se contempla en él articulo décimo en su inciso primero que señala: “El procedimiento de la división de reserva se iniciará por una solicitud del Abogado defensor de indígenas, formulada al juez competente a requerimiento escrito de cualquiera de los ocupantes de ella..” 60 Asimilando dicha norma con el sistema general del articulo 1317 del cc, sin perjuicio de que en esta última norma, son los herederos los que solicitan la partición, a diferencia del decreto ley que permite que simplemente cualquier “ocupante” pueda pedir la partición, sin ser necesariamente indígenas, según se desprende del texto normativo al señalar que este( ocupante), no necesita poseer los títulos del articulo primero.
El resultado de este articulo, significara que las hijuelas emanadas del proceso de división, pierdan la calidad de tierras indígenas. “A partir de la fecha de inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces, las hijuelas resultantes de la división de las reservas, dejaran de considerarse tierras indígenas, e indígenas a sus dueños o adjudicatarios.”61
Por este motivo toda protección legal de estos territorios existe solo en el plano teórico, ya que en la práctica las políticas están orientadas a división del territorio. “El resultado más evidente de esta legislación es que entre los años 1979 y 1988 se dividieron 2.918 comunidades mapuches dando lugar a la creación de 73.444 hijuelas con un total de 519.257 hectáreas.”62
2.1.2.1-EFECTOS DEL DECRETO LEY 2.568
1) REDUCCIÓN DE LA PROPIEDAD INDÍGENA. Este tipo de propiedad sufre una ostensible reducción que no tiene parangones en la historia de Chile del siglo xx. “Podemos afirmar que hasta la década del 70,es decir cuarenta años, de un total de 2.918 títulos de Merced, se habían dividido solo 852 comunidades. Es decir en cuarenta años la división alcanzo solo al 29,20% de las comunidades del total de reservas indígenas asignadas.”63 En contraste a este lento pero sostenido proceso divisorio, observamos que desde 1973 en adelante el proceso se acelera dramáticamente y llega incluso al 100%.
2) HIJUELAS SOMETIDAS AL REGIMEN COMUN DE PROPIEDAD PRIVADA. Las hijuelas resultantes quedan sin protección especial de la ley indigena, pese a que él articulo 26 del D.L permitía que las hijuelas serian indivisibles para los casos de sucesión por causa de muerte. Así como la deficitaria protección de prohibir las enajenaciones de las hijuelas por un periodo de 20 anos.
Respecto de estas medidas es interesante acotar la incoherencia de su estipulación, pues ¿cual es la idea que se busca con su establecimiento?, ya que el espíritu de la ley es precisamente el contrario, facilitar la división, pues solo la propiedad privada es el elemento generador de riqueza en el nuevo modelo económico y con este tipo de protecciones en el fondo se entorpece el proceso de la libre circulación de bienes.
Otro aspecto interesante a considerar es el efecto de estas deficitarias medidas de protección sobre las hijuelas.
a) la indivisibilidad de la hijuela y los problemas que se originan en las normas de sucesión
b)prohibición de enajenar a 20 años las hijuelas. “En la practica se dejo abierto su traspaso a no indígenas a través de diversos contratos, tales como arriendos por 99 años, cesión de derechos, etc., los que proliferaron en el periodo”.64
3) CALIDAD DE INDÍGENA. La norma comentada establece un vinculo directo del individuo con su propiedad, por lo que la calidad de indigena es obtenida solo en función de la propiedad comunitaria, si esta última se divide, ello trae como consecuencia la pérdida de la calidad de indigena del sujeto, como lo señala la parte final del articulo primero de la ley. Un verdadero etnocidio disfrazado.
C- LA INTEGRIDAD TERRITORIAL DE LA PROPIEDAD INDIGENA EN LA LEY 19.253 DE 1993.
En virtud de esta protección, la legislación actual retorna a la senda de las leyes que fomentan el criterio de no dividir las tierras indígenas, por las nefastas consecuencias patrimoniales, económicas y culturales que todo este proceso divisorio originó en las décadas recientes.
La implementación de estas políticas tiene su consagración en los artículos 16 y17 de la actual norma, Además de esto último es necesario afirmar que la nueva legislación extiende la protección de la propiedad indigena a la propiedad individual, circunstancias no contempladas en las legislaciones anteriores pues en ellas las hijuelas resultantes del proceso divisorio pierden todo resguardo legal.
C.1.- PROTECCION DE LA PROPIEDAD INDÍGENA COMUNITARIA FRENTE A LA DIVISIÓN EN LA LEY 19.253
a) División total de la comunidad
Señalamos que esta legislación es marcadamente indivisionista, esto en razón de la dificultad que se observa para poder dividir la totalidad comunidad. Sin embargo, no esta plenamente vetada la posibilidad de su liquidación, pues para acceder a esto, se necesita un quórum elevado. “La división de tierras indígenas provenientes de títulos de merced deberá ser solicitada formalmente a Juez componente por la mayoría absoluta de los titulares de derechos hereditarios residentes en ella”.65La norma expuesta significó un obstáculo insondable para los comuneros que desean la división, y más aun para los comuneros que no tengan residencia en esta. Así como la supresión de la posibilidad para que los ocupante puedan pedir la partición sin tener derechos hereditarios, como se contemplaba con anterioridad.
b) Adjudicación de una porción o goce.
Para subsanar este problema se contempla un novedoso mecanismo que concilia el deseo de los particulares de tener una porción o derecho de goce individualizado y el deseo del Estado de mantener la integridad territorial de la comunidad vigente, pese a la solicitud de adjudicación. Gracias a ello se evita la partición de la comunidad como se contempla en el derecho común, en donde un comunero no puede ser obligado a permanecer en la indivisión otorgándole para este efecto la Acción de Partición de la Comunidad Hereditaria. “Sin perjuicio de lo anterior, en casos calificados, un titular de derechos hereditarios residente podrá solicitar al Juez la adjudicación de su porción o goce, sin que ello signifique la división del resto del titulo común.”66
La existencia de esta norma genera el efecto de extinguir los derechos comunitarios del adjudicatario y a la vez extingue también los derechos de la comunidad sobre la porción adjudicada, “Dicha adjudicación importara la extinción de sus derechos hereditarios en él titulo común restante. Asimismo, se extinguen los derechos de la comunidad hereditaria respecto de la porción o goce adjudicado”67
C.2- PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INDÍGENA INDIVIDUAL FRENTE A LA DIVISIÓN
Respecto de este tema, la ley señala en diversas oportunidades a la propiedad individual indigena como objeto de protección, su fuente se encuentra en todos aquellos propietarios individuales que al momento de la dictacion de esta ley poseen tierras indígenas proveniente de las letras a), b), c), d)y e) del articulo duodécimo. Un ejemplo de ello podemos señalar en la existencia de terrenos individuales obtenidos por el D.L 2695 de “Saneamiento de la pequeña propiedad raíz”.
Además se dispone en él numero 2 del mismo articulo el reconocimiento de este carácter a los poseedores individuales de tierras indígenas a todas aquellas que históricamente han ocupado y poseen las personas. Esta situación es reconocida por la ley 19.253 la cual exige el requisito de la inscripción en el Registro de Tierras Indigena, para recobrar la calidad de tierra étnica, recibiendo todo el amparo de la nueva ley.
Sin embargo esta necesaria rearticulación de la propiedad indigena no señala enfáticamente que las hijuelas resultantes de un proceso divisorio(total o parcial) obtengan la calidad de tierras indígenas.
Según nuestro criterio la situación antes expuesta, tiene respuesta en él articulo decimosegundo numero tres que señala “Aquellas que, proviniendo de los títulos y modos referidos los números precedentes, se declaren a futuro perteneciente en propiedad a personas o comunidades indígenas por los tribunales de justicia”.68
De la norma transcrita inferimos los elementos necesarios para sustentar que las hijuelas resultantes de un proceso divisorio tiene la calidad indígena porque:
a) Las hijuelas tienen su fuente de origen en “los títulos y modos referidos en los números precedentes.
Es lógico pensar que la única fuente de origen válida, son los títulos reconocidos por la ley y que todo proceso divisorio afecta solo a estos títulos, por lo que las hijuelas resultantes nacen de una propiedad reconocida como indigena.
b) Se declare a futuro pertenecientes en propiedad a personas o comunidades.
Ello es evidencia irrefutable de que la ley dispone para hechos posteriores a su entrada en vigor, situación que se manifiesta precisamente en la creación de nuevas hijuelas.
c) La propiedad tiene que ser declarada por los tribunales de justicia.
Para esto necesitamos interpretar esta norma, con lo establecido en él articulo 16 en el sentido de que la declaración de los tribunales de justicia respecto de la propiedad, tiene que nacer de la solicitud hecha formalmente al juez, por lo que, su respuesta declara que ella pertenece a personas naturales indígenas.
Esta situación es de carácter no contencioso pues no existe un entrabamiento de la litis, la situación expuesta se clarifica porque la ley que señala, el Juez sin forma de juicio y previo informe de la corporación.
En razón de estos motivos, sostenemos que la propiedad indígena individual obtenida a consecuencia de la hijuelación de una propiedad comunitaria, también goza de la protección de la ley sometiéndose al imperio de esta en todo lo concerniente a enajenaciones, arriendos y gravámenes, así como a lo estipulado en el articulo decimotercero.
2.2- ÁREAS JURÍDICAS DE PROTECCIÓN RELATIVAS A LA POSIBILIDAD DE CELEBRAR ACTOS O CONTRATOS.
Respecto de esta área de protección dividiremos su estudio en tres actos jurídicos regulados especialmente por las normativas indígenas de los periodos en estudio(1972–1993). Estos consisten en enajenaciones, arriendos y gravámenes(derechos Reales limitativos) que cada una de ellas regula de forma especial, esto nos ayudara a entender los mecanismos de protección implementados por la normativa actual en la ley 19.253
2.2.1- LEY 19.972 DE 1972.
En materia de regulación actos jurídicos esta legislación contempla avances importantes, atribuidos a las nuevas políticas de respeto indigenista descartando las viejas ideas integracionistas, y rescatando las normas de esta materia de la ley de 1874 que han sido aplicadas de forma constante por mas de medio siglo, normas que cobran un realce importante en esta ley, pues son el complemento ideal para una acorde regulación de la propiedad.
Estas normas se preocupan especialmente de regular:
A) ENAJENACIONES
Es implementada la prohibición de enajenar tanto las tierras comunitarias así como también los derechos y acciones que de ella emanaban, excepcionalmente era permitido enajenar cuando:
1.- Se podían enajenar a cualquier titulo los terrenos indígenas que fuesen necesarios para fines educacionales, religiosos, deportivos, o sociales
Las acciones y derechos en la comunidad solo podían enajenarse a favor de otro miembro de la comunidad, siempre que viviera y trabajare en ella, o a favor de cooperativas campesinas.
B) ARRIENDO.
Para el arrendamiento se exige que la contraparte sea indígena de la misma comunidad y también permite la posibilidad de celebrar este contrato con otros indígenas que fueran dueños de hijuelas individuales, pero por un periodo máximo de cinco años.(7)
C) GRAVÁMENES.( derechos Reales limitativos del Dominio)
Sé estable la posibilidad de gravar con ciertas instituciones,se podía gravar a favor del Banco del Estado, la CORFO, de la CORA, de INDAP o de otras donde el Estado tuviera aportes mayoritarios”. (9)
2.2.2- DECRETO LEY 2.568 DE 1979.
Este cuerpo jurídico incluye definiciones de instituciones sobre las cuales recaen los actos jurídicos en análisis, como los ocupantes; El goce; Las hijuelas. La importancia de estos conceptos radica en que la legislación vigente de 1993 no contempla estas definiciones pero de igual forma se remite a ellas.
a- Goces: “son las diferentes porciones de terreno de la reserva ocupadas por una persona que las explota en forma independiente, en provecho y por cuenta propia.”69 El derecho a goce consiste en la posibilidad de usufructuar de la propiedad comunitaria en forma individual y en beneficio propio sin la necesidad de recurrir a la división del titulo para ello.
b- Hijuela: “ Por hijuela se entenderá la porción de terreno que en la división de la reserva se adjudique a una persona en propiedad individual y exclusiva.”70 A diferencia del goce la hijuela proviene de un proceso de división del titulo en común transformándose esta en propiedad privada.
c- Ocupantes: ”Son Ocupantes las personas que poseyendo o no derechos de los indicados en el inciso primero de este articulo, exploten en forma independiente, en beneficio y por cuenta propia un goce en una reserva. Se tendrá también por ocupantes a los arrendatarios de uno o más goces goces de una reserva perteneciente a comuneros que sean asignatarios...”71
La institución de los ocupantes esta confeccionada, con la intención de permitir la utilización de las tierras indigenas a personas extrañas a la etnia, situación no contemplada en la legislación actual, que a excepción de las concesiones en territorio indigena, prohibe expresamente que terceros extraños a la etnia usufructúen de los territorios de la comunidad.
A) ENAJENACIÓN EN EL D.L 2.568
El principio rector en materia de enajenación, se configura en él articulo séptimo del D.L., estableciendo que todo tipo de enajenación necesita de la autorización del INDAP para la celebración del acto jurídico incluso para las transacciones entre indígenas, creando un sistema mas rígido que el actual, que permite la libre circulación de derechos y bienes entre indígenas de una misma etnia sin la autorización de la CONADI, aunque como señalamos en su oportunidad ello no es reflejo de la plena libertad y titularidad de los terrenos en cuestión, pues, la titularidad del atributo esencial del dominio que es la disposición reside en el patrimonio del Estado y no en el de las comunidades o de las personas indígenas.
Las enajenaciones del derecho de goce también son sometidas a la autorización de INDAP por lo que todo ocupante interesado en enajenar su derecho necesita imperiosamente de esta autorización.
Excepcionalmente fue permitida la enajenación total o parcial de un derecho de goce y ello era permitido cuando se cumpliesen los requisitos del articulo sexto, que señalaba entre otras causales las enajenaciones para fines sociales o educacionales; Para las transacciones en los juicios de Restitución que estuviesen pendientes; Así como también para los casos de poblaciones declaradas en situación irregular(10)
ARRIENDO EN EL D.L 2.568
Para celebrar contrato de arrendamiento necesariamente se debía ceñir a lo conceptualizado en el principio general, por lo cual todo acto jurídico necesita de la autorización del órgano competente en esta materia. Respecto del arrendamiento por parte de un ocupante de sus derechos de goce no existe limitaciones de tiempo, situación no contemplada en la legislación actual la cual establece un periodo de tiempo de cinco años para la propiedad individual indígena, evitando con ello que los terrenos pasen a manos de terceros bajo la apariencia de arrendamientos que en realidad constituían verdaderas enajenaciones.
c) GRAVÁMENES EN EL D.L 2.568
En concordancia con las directrices impuestas por él articulo séptimo respecto de los gravámenes también es necesaria la autorización del INDAP.
Para el caso de los gravámenes de los derechos de goce individual los ocupantes no pueden otorgarlos a favor de terceros, solo es permitida esta operación cuando sea en beneficio de otro miembro de la misma comunidad, siempre que el Instituto autorice el gravamen.
2.2.3.- LEY 19.253 DE 1993.
Nuestra actual normativa indigenista contempla de forma especial la regulación de ciertos actos jurídicos, esto constituye un esfuerzo significativo que además de complementar la mantención de la integridad territorial indígena estructurada por medio del criterio indivisionista, busca evitar los abusos y vacíos legales producidos por las legislaciones anteriores. Es por ello que los actos son regulados de forma prolija haciendo el necesario distingo entre los actos que se pueden celebrar en propiedad comunitaria e individual indígena respecto de aquellos que no son susceptibles de realizar.
Nuestra actual legislación distingue entre enajenación en la propiedad comunitaria y enajenación en la propiedad individual indígena.
A.1- ENAJENACIONES EN LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA
El principio rector en esta materia se establece en él articulo decimotercero de la ley el cual impone el criterio de que la propiedad indígena, puede circular libremente respecto de indígenas que pertenezcan a una misma etnia, pero no de terceros extraños a ella,”Las tierras a que se refiere él articulo precedente...no podrán ser enajenadas,...salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia..”72. Esta situación, que en su oportunidad analizamos como un cercenamiento de la facultad de libre disposición amparada en la nacionalización restringida, compone en la actualidad una de las principales protecciones que circunda a la propiedad indígena en el ámbito civil, pues evita una fusión de identidades culturales, para el caso de que el adquirente de la propiedad sea otra comunidad indígena pero de una etnia distinta, así como también para el caso de enajenación a tercero no indígena como se colige fácilmente.
A.2- ENAJENACIONES EN LA PROPIEDAD INDIVIDUAL INDÍGENA.
Gracias al reconocimiento de la propiedad individual indígena se supera uno de las falencias mas sentidas en el tema, que es la existencia de un titulo individual que gozara de la protección de la ley, permitiendo con ello a los titulares formales del dominio una mayor gama de actos jurídicos que les son permitido celebrar, de esta forma, se crea la posibilidad para que terrenos que son indígenas puedan ser libremente transados en el mercado, lo que constituye la excepción en materia de enajenación.
Existe un conjunto de requisitos para que la propiedad indígena individual pueda circular libremente en el mercado y estos consisten en:
- La existencia de un titulo traslaticio de dominio:
El único titulo traslaticio de dominio aceptado corresponde a la Permuta, el objetivo de la utilización en forma exclusiva de este titulo radica en que se puede mantener la integridad territorial evitando la reducción del terreno indígena, pues si se permitieran otros titulo como por ejemplo la Compraventa, nada garantiza que el vendedor de tierras indígena, invierta los valores adquiridos en la compra de nuevos terrenos, lo que podría redundar en el mediano plazo en una nueva jibarizacion de las tierras étnicas globalmente consideradas
- Autorización de la Corporación Nacional Indígena
Respecto de esta autorización, queda de manifiesto nuevamente las limitaciones que sufre el atributo de disposición por parte de los propietarios individuales que manteniendo formalmente la titularidad del dominio no pueden disponer libremente sin la venia del organismo estatal. Esta situación constituiría una vulneración de la esencialidad de los derechos patrimoniales de no existir la Nacionalización restringida del atributo de disposición.
- La equivalencia del valor comercial entre las tierras adquiridas y las tierras desafectadas de la calidad de indígenas.
Se busca con este requisito evitar que los terrenos que se adquieran vía permuta tengan un valor económico inferior a los que son desafectados por la celebración del acto y para ello la ley establece que el parámetro de medición es el valor comercial debidamente acreditado del terreno y no él avaluó fiscal del mismo.
B. ARRIENDO.
B.1 ARRIENDO EN LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA
La ley en este sentido, establece la imposibilidad absoluta de celebrar contratos tales como; arrendamientos; comodatos; cesión del derecho de uso, goce o administración. Esto es una diferencia significativa con el decreto ley que por ejemplo permitía el arrendamiento de derechos de goce de los ocupantes a otros miembros de la reserva con la necesaria autorización del INDAP.
B.2- ARRIENDO EN LA PROPIEDAD INDIVIDUAL INDÍGENA.
En razón de la mayor libertad para celebrar actos o contratos que disfruta esta propiedad, la ley permite el arrendamiento por plazos no superiores a cinco años evitando los conocidos arrendamientos por noventa y nueve años que burlaron a las legislaciones anteriores transformándose estos actos en tácitas compraventas, ya que, como se señalo en su oportunidad ,la legislación anterior establecía que las hijuelas que provenían de un proceso divisorio no podían ser enajenadas por un periodo de veinte años
C. GRAVAMENES.
C.1 GRAVAMENES EN LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA
El tenor de lo preceptuado en la ley es nítido, permitiendo gravar los terrenos solo a favor de personas naturales, o de otra comunidades de una misma etnia, y en ambos casos necesitarían la autorización de la CONADI para este acto, circunscribiendo de una forma más radical el atributo de disposición, pues para la enajenación entre comunidades de una misma etnia no es necesaria la autorización del organismo estatal, pero para el caso expuesto se necesitaría de el beneplácito de la autoridad.
Existen casos en los cuales se evidencia una imposibilidad absoluta de gravar los terrenos y estos son:
-La casa habitación de la familia indígena
-El terreno necesario para su subsistencia
C.2 GRAVAMENES EN LA PROPIEDAD INDIVIDUAL INDÍGENA
La propiedad individual de igual forma que la comunitaria esta sometida a la exigencia de la autorización de la CONADI para otorgar un gravamen como se desprende del articulo decimotercero.
Es de importancia destacar que existe un derecho Real, que es regulado de forma especial, y este corresponde al derecho de uso que es entendido como: “Un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa”73.
Este derecho es regulado en forma muy limitativa por la ley indigenista, pues, solo es susceptible de ser constituido en beneficio de determinados ascendientes y descendientes.“Podrán constituirse derechos reales de uso, sobre determinadas porciones de su propiedad en beneficio de sus ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad legitima o ilegitima y de los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive”74. Además se exige que su constitución sea para casos muy específicos que se limitan a aquellos que faciliten el acceso a programas habitacionales destinados al sector rural.
La sanción civil que contempla la legislación para el caso de una contravención a las normas y figuras analizadas del articulo decimotercero es la nulidad absoluta del acto como expresamente se señala en la parte final del articulo.
2.3.- AREAS JURÍDICAS DE PROTECCIÓN RELATIVAS A LA IDENTIFICACIÓN Y AMPLIACIÓN DE LA PROPIEDAD INDÍGENA.
2.3.1.- IDENTIFICACIÓN DE LOS TITULOS INDÍGENAS.
Los títulos comprendidos por las legislaciones indigenistas en particular los contenidos en el D.L 2568 y en la ley 19253 de 1993,introducen el valor de certeza jurídica en el ordenamiento legal de la propiedad indigenista, porque permiten individualizar inequívocamente a los titulares formales del Dominio que pueden ser comunidades o personas indígenas. Sin embargo, el tema no esta zanjado en su totalidad, debido principalmente a las diferencias de títulos que ambas legislaciones protegen y al desconocimiento por parte de la normativa actual de alguno de ellos que datan desde los albores del naciente Estado.
2.3.1.1- Títulos contemplados en el D.L 2.568
Establecimos con anterioridad que este cuerpo normativo solo resguardaba la propiedad indígena indivisa pero no las hijuelas resultantes del proceso divisorio de una comunidad, en este contexto él articulo primero contempla dos letras que acogen solo a las Reservas (propiedad comunitaria) que en ella se explicitan:
a) Los títulos de merced otorgados bajo la presidencia de don José Joaquín Prieto en el año 1866, los títulos de merced del año 1874 y los concedidos en la“La pacificación de la Araucania” en 1883.
b) Los otorgados Mediante titulo gratuito de dominio por las leyes 4.169; 4.802; 14.511; 16.436 (11)
2.3.1.2- Títulos contemplados en la ley 19.253
1- Él articulo duodécimo de este cuerpo normativo señala en su numero primero diversos títulos, destacando la posibilidad de que en conjunto con las comunidades, también los territorios individuales sean considerados tierras indígenas.
La particularidad de esta norma radica en primer término, en el reconocimiento de que pueden ser detentados en propiedad o posesión, y en la amplitud de los títulos reconocidos como indígenas, es de esta forma, como él numero primero en sus letras b y c reconoce los títulos enunciados en el decreto ley 2.568, pero a la vez agrega otros títulos como los de Comisario de Naciones de 1823. Surge en este aspecto, la pregunta del criterio utilizado para el reconocimiento de estos, pues existen títulos de Comisario de Naciones del año 1822, que no están reconocidos, dejando en la absoluta indefensión a los detentadores de ellos.
El Estado reconoce también otras formulas utilizadas, como las cesiones, regularizaciones o simplemente entrega de títulos como por ejemplo las leyes “16.436 de 1966 el Decreto ley 1.939 de 1979 y los decretos leyes 2568 y el decreto ley 2569 de 1979”75
2)- Él numero segundo del citado articulo, establece que será necesario para ser considerados indígena, que los propietarios, deban ocupar o posean terrenos, teniendo a la vez una necesaria vinculación histórica con las tierras y las inscriban en el Registro de Tierras, a solicitud de las comunidades o personas naturales indígenas
3)- Establece que el dominio que se adquiera a futuro de los títulos o modos referidos en los numerales anteriores, necesitaran ser declarados en propiedad por los tribunales de justicia para seguir siendo propiedad indígena.
4) Establece la posibilidad de que a través de títulos gratuitos por parte del Estado se otorgue domino de estos terrenos, y ello se implementa mediante la creación del Fondo de Tierras, mas la transferencia de terrenos fiscales en la zona a petición de las comunidades.
2.3.2- AUMENTO DE LA PROPIEDAD INDÍGENA.
El advenimiento de la ley 19.253 implementó un marcado asentó expansivo en materia de adquisiciones de propiedad, liderado por el Estado, que crea un dossier de instrumentos destinados a la propender al incremento sostenido y sistemático del territorio étnico.
Para esto es creado el Fondo de Tierras y Aguas, y la transferencia de terrenos fiscales a manos de comunidades indígenas.
2.3.2.1.- EL FONDO DE TIERRAS Y AGUAS.
Este mecanismo de incremento de tierras indígenas es administrado por la CONADI, organismo encargado de comprar terrenos no étnicos con dineros provenientes del Presupuesto Nacional, para ello la ley señala los medios que utiliza el fondo, y estos son:
a)“Otorgar subsidios para la adquisición de tierras por persona, comunidades o una parte de estas..”76
El otorgamiento de subsidios para la adquisición de terrenos a personas o comunidades, corresponde a un mecanismo implementado para el aumento de la propiedad cuando la superficie de la comunidad sea insuficiente a juicio y decisión exclusiva de la Corporación.
Los subsidios a los cuales pueden optar no tienen cargo de restitución por parte del beneficiario
b) Financiar mecanismos que permitan solucionar problemas de tierras.
El financiamiento de mecanismos que permitan solucionar los problemas de tierras, en lo referido al cumplimiento de resoluciones judiciales o transacciones, judiciales o extrajudiciales, producirá un efecto contraproducente, pues, no se traduce en la paz social que es buscada con el aumento de tierras, sino que por el contrario, en el subterfugio utilizado, por el cual las comunidades optan por acciones mas agresivas en su deseo de recuperar territorios ancestrales.
2.3.2.1.1.- Problemas indirectos causados por la existencia de este fondo.
La existencia de este fondo a causado básicamente dos problemas.
a) La especulación en el precio de los territorios
El primer problema es él referente a la especulación en el precio de terrenos, ya que tomando en consideración la alta demanda territorial de las comunidades unido al nuevo poder de compra del Estado, se han elevado de forma sustancial los precios de todos los terrenos no indígenas de la zona, pues el privado busca la de maximización sus utilidades.”De acuerdo a antecedentes de la propia CONADI el valor de la hectárea de tierras adquiridas en el mercado por esta entidad en la región de la Araucania entre 1994 y 1998 se habría triplicado”77
b) Utilización de vías fácticas para la presionar la compra de terrenos.
El segundo problema es él más complejo, porque se utiliza él articulo 20 letra b de la ley indígena, en relación con los articulo cuatro y cinco del Reglamento del Fondo de Tierras y Aguas, para ser empleados en la adquisición de tierras, presionando a la Corporación mediante vías fácticas, (como la toma de terrenos), a la compra de los predios en conflicto, porque entre los criterios establecidos para la compra por parte de Conadi de predios en disputa se establecen”el numero de personas o comunidades involucradas, la gravedad de la situación social producida, y la antigüedad del problema78.Una vez efectuada la compra, los terrenos son transferidos a Bienes Nacionales y este los asigna a las comunidades .Esto ha transformado a las normas en cuestión en una verdadera “punta de lanza” de los que buscan una alternativa más agresiva en la recuperación de terrenos.
Un ejemplo de esto último se encuentra en el prolongado conflicto entre la Forestal Mininco con las comunidades Temulemu, que ha originado una escalada ascendente de violencia, tomas, atentados a la propiedad, intervención de la fuerza publica etc. Todo ello en virtud de la existencia de derechos históricos que las comunidades esgrimen sobre esos terrenos que fueron reconocidos por la Reforma Agraria y ampliados por la ley 17.729 de 1972 que facilita la expropiación, pero, como señalamos con anterioridad, tuvieron el gran defecto de una insuficiente titilación, lo cual fue el punto de inicio del proceso de la Contrarreforma Agraria, pasando los terrenos en conflicto a la CONAF la cual los remato a precios ínfimos, entendida esta enajenación en el contexto de fomentar la nueva política de expansión forestal.
Sin embargo el problema aun tiene otras aristas, pues existe una cantidad de 54.8 hectáreas que están en poder de la forestal y respecto de las cuales existe una sentencia del año 1935 de los Tribunales de Indios de la ciudad de Victoria, en la cual reconoce el derecho de estos terrenos a las comunidades indígenas por lo que estas tierras deben ser consideradas como territorio étnico.(12)
2.3.3- TRANSFERENCIA A TITULO GRATUITO DE TIERRAS FISCALES A COMUNIDADES INDÍGENAS
Él articulo 19 establece la posibilidad de un aumento de las tierras indígenas a costa del patrimonio de tierras fiscales, cuando al menos una comunidad lo solicite, cuando sean dos o mas comunidades que lo soliciten, la CONADI
47 Ley indígena 19.253. Op.cit. p
48 Calbucura .J. El proceso legal de la abolición de la propiedad colectiva el caso mapuche. Disponible en ULR: htp://www.xs4all.nl/-rehue/art/calb1 a.html.Consultado el 28 Julio 2003
49 Constitución Política de la República. Op.cit. p.29
50 Aylwin j .Tierra y territorio. Disponible en htp//www.ufro.cl.Consultado el 15 de Julio del 2003
51 ibid.pp3-4
52 Rupailaf.R.2002.Las organizaciones mapuches y las políticas indigenistas del Estado Chileno(1970-2000).Revista de la Academia. Volumen séptimo. pp. 192-67.
53 Rupailaf. R. Op.cit p.67
54 Aylwin. Op.cit.p.6
55 Aylwin. Op.cit.p.3
56 Ministerio de Agricultura, modifica ley 17.729 sobre protección indígena. Diario Oficial de la República de Chile. Santiago de Chile, 22 Marzo de 1979
57 Decreto Ley.Op.cit. p.77
58 Decreto Ley.Op.cit. p.76
59 Ibid.pp75-76
60 Decreto Ley 2.568.Op cit. .P.78
61 Decreto Ley 2.568.Op.citp .74
62 Rupailaf.R. Op.cit.p.73
63 Loc.cit.
64 Aylwin. Op.cit. pp.3- 4
65 Ley indigena 19.253.Op.cit.p
66 Ley indígena 19.253.Op.cit.p
67 Ley indígena 19.253. articulo 16 inciso segundo .Op.cit.p
68 Ley indígena. 19.253. Op.cit. p
69 Decreto ley indígena n°2.568.Op.cit.p 75
70 Loc.cit
71 Loc.cit.
72 Ley indígena 19.253. articulo decimotercero. Op. Cit.p.
73 Peñailillo. Los bienes la propiedad y otros derechos Reales. Op.cit p.333
74 Ley indígena 19.253.articulo 17 inciso cuarto. Op.cit.p.
75 Ley indígena 19.253. articulo 12 letra d. Op.cit.p.
76 Ley indígena 19.253. articulo 20 letra a. Op.cit. p
77 Aylwin. Op.cit.p.10
78 Aylwin. Op.cit.p .11
posted by DERECHOS INDIGENAS | 12:05 PM
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