CAPITULO I

LA PROPIEDAD INDÍGENA MAPUCHE, LA FUENTE DEL PROBLEMA

La interrogante del inicio de los conflictos que afectan a toda la propiedad indígena (mapuche)es de antigua data, mediados del siglo XIX, ya que con anterioridad la guerra de Arauco, no significo una pérdida territorial sostenida en el tiempo salvo en reducidos periodos coloniales, fundamentalmente a manos del gobernador García Hurtado que más tarde fue nombrado Virrey del Perú. Es por ello que el nacimiento del Estado Chileno no tuvo una mayor incidencia en la soberanía e independencia obtenida por el pueblo mapuche a través del sistema de Parlamentos implementados con la colonia. “Estos tratados–en particular, el de Quillen, en 1641- establecían como frontera territorial desde el Bio-Bio al sur con absoluta independencia política mapuche”1 .Este status quo fronterizo se mantuvo sin mayores alteraciones hasta la finalización del periodo de consolidación de la Republica Portaliana,(J.J Pérez Mascayano) en donde la expansión territorial de la floreciente republica aristócrata comenzó a ser sentida como una impostergable necesidad, que significaría el aumento en millones de hectáreas cultivables asimilando el territorio Araucano a la identidad nacional, que por lo demás estaba reconocido en la constitución de 1833 como una parte integral de la república.
El método elegido para esta enorme empresa fue la implementación de toda una política de radicación indigenista que se estructuraba en función de dos pilares:

1) Leyes de radicación indigenista
2) Utilización de la fuerza regular del ejército para la aplicación de las leyes, proceso conocido de forma eufemística como la Pacificación de la Araucania.

1.1 Leyes de radicación indígena y pacificación de la Araucania

El espíritu republicano en la absorción de la Araucania a la identidad nacional queda de manifiesto en los distintos ordenamientos del periodo que trataron de regular de forma acertada la ingente temática indígena entendiéndola en un marco de respeto y protección del natural y de su propiedad, pese a ello, las presiones las irregularidades, y las confusas aplicaciones de las leyes, generó un cuadro de abusos, despojos y violaciones de la propiedad indígena, que hasta hoy afectan un adecuado reconocimiento y respeto ellas.

1.2.- Leyes de radicación de 1866 a 1883.

Toda la problemática indígena de propiedad es originada en este conjunto de legislaciones que a pesar de buscar soluciones para evitar la usurpación de tierras y brindar una eficiente protección del indígena, se vieron absolutamente descontextualizadas de la real dimensión del problema indigenista, aportando soluciones que en la práctica fueron de escaso valor.

1.2.1- Ley de radicación del 4 de Diciembre de 1866

En virtud de este cuerpo legal se inicia el proceso de absorción de la propiedad mapuche, pero jurídicamente entendida en un marco de respeto de los derechos constitucionales, pues en ella prevalece la idea vigorosamente defendida por don José Victorino Lastarria, de entender que el natural es un sujeto de derecho por lo cual goza de una especie de propiedad, descartando con ello las otras visiones minoritarias que pretendían que se declarase “Res Nullis” los terrenos comprendidos al sur del Bio-Bio y de esta forma aplicar él articulo 590 del código civil que establece;”Son bienes del Estado todas las tierras, que estando dentro de los limites territoriales, carecen de otro dueño”2, fundamentado esta opción en que el natural no tenia la posesión útil del territorio, ya que esta estaba en manos de la corona Española (Bula Intercaeterea). Descartando esta última postura, se procede a marchar contra la Araucania ”con la constitución bajo el brazo”, término acuñado para ilustrar que la ley de 1866 respetando el derecho de propiedad de los indígenas procedería no a expropiarlo o declararlo fiscal como se ha sostenido, sino que por el contrario, a individualizarlo y deslindarlo(comisión radicadora) para que con posterioridad el Estado comprara el derecho de propiedad a los indígena y de esta forma fundar pueblos y el remanente de terrenos rematarlos(1).

Iniciadas las operaciones militares en la zona, el lento avance de las tropas chilenas conquistan los terrenos, no sin resistencia indígena, que comienza un periodo de sublevación de 15 años. En estos terrenos sometido por el sistema de fuertes ideados por el Coronel Cornelio Saavedra, es en donde comienza la temprana vigencia de la ley que evidenciara mas tarde los agudos problemas de hecho que genera su aplicación.

Entre sus aspectos centrales destacan:

a) La prueba de la posesión indígena del territorio

“La mencionada ley (de1866) disponía que sería considerada como tierra Fiscal y de propiedad del Estado todo terreno en el cual los indígenas no probaran posesión efectiva y continua por mas de un año”3. Es decir, se inicia reconociendo el dominio del natural sobre los terrenos en cuestión, y que solo de forma subsidiaria, en caso de que el natural no pueda probar posesión continua por un año, este terreno se declararía Fiscal, aplicando el articulo 590 del código civil .
Es precisamente la debilidad jurídica de esta norma, uno de los primeros problemas en que es afecta la propiedad indígena, ello porque evidentemente el natural no estaba facultado para probar este hecho pues, su economía consistía en la rotación de cultivos (agricultura de roza) realizando claros en los bosques que luego de ser fertilizados y cultivados eran con posterioridad abandonados, para repetir el procedimiento en otros lugares manteniéndose en constante movimiento, porque su cosmovisión de propiedad no esta circunscrita a terrenos particulares sino a todos aquellos que heredaran de sus antepasados, un dominio traducible a miles de hectáreas.
Situación similar ocurre con los arribanos (Pehuenches) que ejercen la economía trashumante lo que implica un continuo desplazamiento entre invernadas y veranadas.
La falta de prueba de su posesión significo que según los términos de la ley, que no pudiesen acreditar el dominio y sus terrenos fuesen rematados en grandes cantidades a colonos, empresas de colonización y especuladores que de forma directa o indirecta azuzaban la falta de pruebas de la posesión indígena.

b) La comisión radicadora indígena o comisión topográfica.

Un segundo aspecto es el relacionado con la creación de la comisión radicadora indígena, elemento central del proyecto de Lastarria que permitía la identificaron de los terrenos, delimitarlos y posteriormente quedar en condiciones de ser enajenados. Nuevamente las ideas jurídicas protectoras son desplazadas por la virulencia de los hechos, ya que lejos de seguir el cause normal en la planificación para un correcto deslinde de todas las propiedades y luego inscribirlas a nombre de los caciques para una futura enajenación traslaticia de dominio; “Se procedió en ocasiones en sentido inverso: antes de radicar a los indígenas, se remataban las tierras a particulares, se donaban suelos a colonos nacionales y extranjeros, se realizaban contratos de colonización..”4.
Naturalmente todas estas acciones respaldadas por el Fisco significaron la semilla del resentimiento por las privaciones de grandes cantidades de terreno que contravinieron el texto y espíritu de la ley, pues solo los remanentes de terrenos no titulados podían ser rematados “El Fisco dispuso de todo lo que quiso y en el resto radico a los indios. De aquí los conflictos y enredos de todo genero al paso que las empresas particulares se conceden millones de hectáreas a los indígenas de algunas zonas apenas si alcanzan a dos o tres hectáreas por persona”5.
c) Inexistencia de un mínimo de tierras asignadas a los indígenas.

Las actuaciones de la comisión radicadora no tenían una cantidad mínima de hectáreas que entregar a los naturales, originando una elevada desproporción entre lo asignado a los indígenas y las tierras rematadas por el fisco.

d) Inexistencia de normas protectoras en la celebración de actos jurídicos entre indígenas y terceros.

La declaración de igualdad jurídica entre chilenos y mapuches auspiciada por Bernardo O´higgins en 1819 en la práctica se transformo en una inagotable fuente para los engaños, pues al estar jurídicamente desprotegidos, transaban libremente sus mercaderías y terrenos en condiciones muy desventajosas en la gran mayoría de los casos.“Los indios no siempre se conformaban con las ventas que hacían en un momento de embriaguez o de imprevisión, e intentaban recuperar de hecho o de derecho las tierras...Surgía de aquí además de las violencias y venganzas, enjambres de pleitos”6

1.2.2- Ley de 4 de agosto de 1874

Buscando soluciones a los problemas causados por la nefasta aplicación de la legislación anterior la nueva ley dispone fundamentalmente de los siguientes aspectos:

a) Prohibición de celebrar actos jurídicos entre indígenas y terceros.

Esta prohibición se traduce en la imposibilidad de realizar todo tipo de actos jurídicos, Encina citando a Aldunante señala;“Una experiencia antigua y autorizada-dijo-aconsejaba, como el mejor remedio para este mal, una declaración perentoria que estableciera el dominio del Estado con detrimento de titulo legitimo”7.Al parecer la vieja formula del Res Nullis no habría significado tantas violaciones y atropellos a los naturales, porque el Estado asumiendo un rol mas activo habría implementado sistemas reduccionista sin la necesidad del burocrático tramite de deslindes e inscripciones, motor del fracaso legislativo, pues los naturales, de igual forma celebraban todo tipo de actos jurídicos con o sin limitaciones especiales o con o sin delimitación de su propiedad (..) “Entre 1887y 1914,la lista de transacciones entre mapuches y colonos, o entre mapuches y chilenos fueron numerosas; sin embargo, son muy contados los casos en que la legislación de entonces haya favorecido a los indígenas.”8

b) Status jurídico de colonos y adjudicación de hijuelas para indígenas impedidos de probar la posesión continua de un año.

Remediando la debilidad jurídica que exigía al natural estar en posesión de al menos un año para poder obtener un titulo(ley de 1866)La nueva norma “Establece también que a los indígenas que no hubiesen probado la posesión de sus tierras según ley de 1866,se les considere como colonos a fin de adjudicarles parcelas individuales“9.
El efecto buscado por esta norma sufre un revez en la misma ley que establece, que todos aquellos que adquirieron dominio e inscribieron esas tierras (en remates por ser tierras fiscales)se mantienen en ellas, o sea la medida adolece de efecto retroactivo.

1.2.3- Ley del 20 de enero de 1883

El contexto historico en el cual nace esta legislación, se destaca fundamentalmente por el inicio de la última y fulminante campaña en contra del levantamiento generalizado de las tribus indígenas que fue aplastado por él ejercito entre los años 1880 y 1882, donde nuevamente se escuchan las voces de las discusiones respecto de la eficacia jurídica de entender que el natural tiene derecho de propiedad tema resuelto en la decada del 60.

Las principales novedades de esta legislación consisten en

a) Creación de la comisión de títulos de merced indígena.

El establecimiento de este organismo radicador obedece a la necesidad de sustituir la comisión radicadora indígena creada en virtud de la ley del año 1866,por ser ella extremadamente inoperante al no haber cumplido la misión encomendada haciendo ilusorio las nobles ideas que en la ley se contenían.”Pero esta comisión, que se denomino topográfica, distraída en la función de ciudades y fuertes establecimientos de colonos nacionales y extranjeros e hijuelación de terrenos fiscales para los remates, hasta agosto de 1874 no había radicado un solo indígena”10 y manteniendo la tónica de caos administrativo, su función deambulo entre ministros de Corte de Apelaciones y funcionarios administrativos que simplemente complicaron mas el conflicto.
Para subsanar el problema y ordenar la distribución de terreno se crea esta comisión de títulos de merced “que empezó a funcionar el verano de 1884.Hasta el verano de 1886 llevaba radicados 5.716 indígenas en 40.715 hectáreas.”11. Un éxito rotundo en solo un año.

b) El protector de indígenas.

En forma desesperada se recure nuevamente a esta vieja institución colonial para evitar los abusos y engaños que afectaron a los indígenas con la igualación jurídica del bando del año 1819.
La institución cautelo adecuadamente sus derechos, aunque por desgracia no pocos funcionarios usufructuaron indebidamente de su posición transformándose en agentes que resguardaban sólo los intereses del Fisco e indirectamente el de los particulares, materializando con su actuación, todo tipo de usurpaciones y despojos, como la ocurrida en Lumaco al cacique Juan Levian que siendo engañado por el protector indígena, hizo abandono de sus parcelas en beneficio de Fisco, para ser rematadas bajo la promesa de que se le entregarían 600 hectáreas para la reducción y 300 para su uso personal, pese a ello, se entregaron solo100 hectáreas motivo por el cual se inicia una querella por Despojo contra el Fisco, en la cual no se dio lugar a la reposición de las 800 hectáreas faltantes.(2)

2- Efectos generales de la política de radicación indigenista.

Es necesario distinguir diversos aspectos de los resultados globales de estas políticas, ya que a los títulos consignados en el periodo alcanzan la cantidad de 3.078, beneficiando a 77.751 indígenas en un total de hectáreas de 475.423 con un promedio de 6,1 hectáreas por indígena(2). A su vez las tierras rematadas, cedidas o simplemente regaladas, a particulares y colonos ascienden aproximadamente a 9.500.000 de hectáreas (3) .
Esta desproporcionada correlación de territorio distribuido, es el origen de la propiedad Latifundista, motor de una economía de tintes medievales que predomino sin contrapesos en la primera mitad en pleno siglo xx, que fue construida fundamentalmente por las concesiones y contratos de colonización en la costa y cordillera de la octava y novena región, ya que en el valle, predomino el mecanismo de los remates de terreno, fundamentado este argumento en la dificultad que significaba para el Estado extender el Imperio de la ley a territorios de muy difícil acceso, dejando en manos privadas la empresa “Se puede decir que aquí se desarrollo la mayor parte de la historia del Far South criollo, lejos de Santiago, donde se contaban maravillas, en esas concesiones se hacía y deshacía. Eran Estados dentro del Estado.” 12
Se desprende de este análisis, que los abusos cometidos necesariamente en algún momento de nuestra historia deben eclosionar, pero esta explosión no ha sido un solo acto reivindicatorio, sino que por el contrario, en muchos y anónimos actos que de época en época repiten los descendientes de los otrora señores de la Araucania. “En 1933 hubo tomas de terreno de la sociedad por parte de mapuches .Se tomaban su propio terreno. ”13


1 Barrera. A.1999.El grito mapuche. Santiago. Editorial Grijalbo. Paginas 206
2 Código civil. 1993.duodécima edición .Editorial jurídica. Santiago de Chile.
3 Aldunate del Solar. C..2003. Mapu: la tierra. Revista del Abogado. n°27.paginas 48.

4 Ibid.. mapu: la tierra pagina 7
5 Informe del Protector de Indígenas al Congreso Nacional en 1912.citado en Mapu la tierra.


6 Encina. Francisco. A.1984.Historia de Chile. Santiago. Sociedad editorial revista Ercilla Ltda..
7 Encina. Op.cit. tomo XXXIV pagina35
8 Barrera .A. Op.cit. p 35
9 Barrera. A. Op.cit. p 18

10 Encina. Op.cit P.35 tomo 35
11 Encina. Op.cit.p. 36 tomo 35
12 Bengoa. J.1990 Historia social de la agricultura Chilena. Santiago de Chile. Ediciones Sur. colección de estudios históricos . paginas 273.
13 Bengoa. Op.cit. p.171.