CAPITULO II
“ PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD INDÍGENA .
TEORÍA DE LA NACIONALIZACIÓN RESTRINGIDA DEL ATRIBUTO DE DISPOSICIÓN DE LAS COMUNIDADES INDÍGENA Y LA SUPREMACÍA JURÍDICA DEL ARTÍCULO DECIMOTERCERO DE LA LEY INDÍGENA 19.253.”“El profesor Enrique Evans, por su parte expresó que, aun cuando tenía dudas, era
partidario de mantener en el texto constitucional la institución de la Nacionalización...”
Informe de la subcomisión de derecho de Propiedad.
ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 13 DE LA LEY INDÍGENA
1.- INTRODUCCIÓN
Las múltiples y diversas criticas que afectan a la ley indígena estriban principalmente en su falta de supremacía legal sobre otros preceptos legales, para casos de colisiones normativas, pese a que esta ley contempla grandes avances sobre todo en derecho de propiedad indígena, tiene debilidades como la señalada, es esta situación, la generadora de múltiples controversias, por los problemas interpretativos en caso de contraposición de leyes, que plantean la interrogante de sí existe alguna primacía de este cuerpo normativo por sobre los otros, en caso de conflicto.
Nuestra visión del tema pretende responder a esta interrogante, indagando primero en la naturaleza jurídica de la norma, para con posterioridad explicar como se estructura la protección contenida en este artículo, pieza clave en la defensa y resguardo de la propiedad indígena.
Por este motivo, para obtener una acertada comprensión del tema, señalaremos la norma central, de donde inferiremos con posterioridad los elementos que conforman la naturaleza jurídica de ella, que a nuestro entender constituye una especie de Nacionalización restringida, resguardada o protegida por el principio de supremacía constitucional, obteniendo este tipo de propiedades un reconocimiento constitucional.
1.1- NATURALEZA JURÍDICA DEL ARTÍCULO DECIMOTERCERO DE LA LEY INDÍGENA 19.253
Para configurar la protección constitucional, debemos primeramente clarificar que él artículo decimotercero de la ley indígena corresponde a una institución consagrada en el texto constitucional, (que aparentemente es la Expropiación) esto último, constituye el detonante de una nueva problemática jurídica de inusitadas consecuencias, porque para establecer que tipo de protección resguarda a la propiedad indígena, debemos desentrañar la naturaleza jurídica de la ley, ya que la constitución señala que;“Nadie puede en caso alguno ser privado de su propiedad ..O de alguno de sus atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley general o especial que autorice la Expropiación por causas de utilidad publica o interés nacional..”
14 Esta norma constitucional, debe conjugarse a la luz del articulo decimotercero que señala en su inciso primero: “Las tierras que se refiere él articulo precedente, por exigirlo el interés nacional, gozaran de la protección de esta ley y no podrán ser enajenadas, embargadas, ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia...”
15 Esta norma es de vital trascendencia para entender el problema, pues establece que es imposible enajenar a tercero extraño a la etnia, imponiendo una traba insuperable a la facultad de disposición en el tema referido a la propiedad Comunitaria.
Respecto de la propiedad indígena individual se establece que “En todo caso, éstas con la autorización de la Corporación, se podrán permutar por tierras de no indígenas”
16 De estas normas, nace la invitación a desentrañar la naturaleza de la propiedad indígena, porque la imposibilidad de enajenar a terceros extraños a la etnia, mas la imperiosa necesidad de autorización de la CONADI para la enajenación de la propiedad indígena individual, significa en la práctica el cercenamiento de la facultad o atributo de disposición del dominio, con lo cual el Estado en principio, Expropia este atributo a las comunidades y personas naturales indígenas.
Ello es indicativo aparentemente de que la ley general(indígena)y la propiedad contenida en ella corresponderían a una Expropiación muy sui-generis, porque expropia sin indemnización, frente a lo cual, la doctrina propone las respuestas de Expropiación Irregular o Disfrazada, en donde se limita una facultad o atributo esencial del dominio sin indemnización, o en su defecto la inconstitucionalidad de este tipo de ley.
Estos incisos primero y segundo del artículo citado, son la base desde la cual emprenderemos el análisis de la naturaleza de la norma, porque en el fondo de este precepto, lo que está involucrado es mucho más que una cuestión de interpretación legal, trascendiendo este ámbito, planteando la posible existencia de una institución autónoma constitucional, porque el problema expresado es que; según la constitución política de 1980 el derecho de propiedad no puede ser vulnerado o sus atributos desconocidos, y aquí el problema es precisamente este, porque la facultad de disposición de las tierras indígenas, residen siempre y en última instancia en la voluntad de la CONADI, quien es el organismo estatal encargado de autorizar o denegar las enajenaciones a terceros extraños a la etnia, con lo cual la voluntad de los “titulares del dominio” materializada en la facultad de disponer libremente queda relegada a segundo plano, incluso pudiendo ser desconocida si ella no concuerda con el criterio de la CONADI, de no enajenar las tierras.
Esto aparentemente, constituye un desconocimiento expreso del estatuto constitucional de la propiedad privada y de la esencialidad de los derechos consagrados por el constituyente, lo que podría ser revertido por la Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad del articulo en cuestión, porque privaría a sus legítimos dueños, del atributo de disposición.
La otra opción es considerar la figura de la privación de la facultad de disposición, como una especie de expropiación sin indemnización, teoría doctrinaria que rebatiremos, pues la indemnización es requisito “sine qua non” de toda expropiación.
Estas interpretaciones del problema parecieran entregarnos las respuestas, sin embargo, pensamos que el problema excede estas soluciones y se complejiza, por lo cual, esta primera aproximación al tema es del todo insuficiente y errática, como lo señalaremos en su oportunidad.
2- ALTERNATIVAS QUE BUSCAN UNA RESPUESTA A LA NATURALEZA JURIDICADEL ARTICULO DECIMOTERCERO.
2.1- LA EXPROPIACIÓN
Establecida en él articulo 19 N° 24 de la constitución, ella constituye el mecanismo utilizado por el Estado para privar a los particulares de su propiedad privada previo pago de la indemnización.
El estudio de los aspectos medulares de esta institución esta orientado a establecer que, ella necesita de un conjunto de elementos para poder privar del dominio y que la inexistencia de alguno de ellos y muy particularmente de la indemnización, hacen absolutamente imposible afirmar positivamente que este es el instituto empleado en la configuración de la naturaleza del articulo decimotercero de la ley indígena.
La Expropiación nace fruto de la disyuntiva que ocurre del conflicto acaecido cuando se enfrenta la propiedad privada, entendida en su sentido clásico como inviolable y perpetua, y el interés de la colectividad. Es por ello que los autores la entienden como el conflicto entre “la perpetuidad y el interés de la colectividad que requiere servirse de una cosa, a la sazón indicada en un patrimonio privado la solución al conflicto se denomina expropiación”
17 Los pilares o elementos en que se sustenta esta institución constitucional están integrados por:
-a) un sujeto activo
-b) un sujeto pasivo
-c) una declaración de Expropiación o acto expropiatorio
-d) un bien objeto de Expropiación
-e) una causal
-f) un procedimiento
-g) una indemnización(4)
a) Un sujeto activo:
El sujeto activo por excelencia es el Estado, quien por ley general o por acto de autoridad expropia, radicándose en su patrimonio el objeto de la expropiación, haciendo con ello imposible el uso, goce, y disposición de particulares.
b) Un sujeto pasivo
Es el dueño del objeto que se expropia, y por ello no hay mayores distingos entre personas naturales o jurídicas que sufren la privación del dominio.
Respecto de la voluntad del expropiado, la constitución es enfática y establece que sólo se podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante tribunales, pero no respecto de la procedencia o improcedencia de este acto, con lo cual se reafirma la idea de que su voluntad como sujeto de derecho no es considerada para estos efectos, asistiéndole solo al afectado, el derecho o facultad de recibir la indemnización o reclamar de la legalidad del acto, así como también del monto de ella.
c) Declaración de expropiación o acto expropiatorio
Corresponde a, “la ley de expropiación que directamente expropia” y la “ley de expropiabilidad que autoriza a una institución para que expropie en concreto”
18, es decir, la existencia de una norma genérica en el cual se establezca la Expropiación y la norma particular.
d) Un bien objeto de la Expropiación:
La legislación establece la existencia de bienes corporales pero además también complementa ello con la incorporación de bienes incorporales los cuales tienen amplio reconocimiento y respaldo por la constitución.
e) una causal;
Utilidad publica o interés nacional: Las causales implementadas para la expropiación son la utilidad publica y el interés nacional.
f) una indemnización
Este es el elemento central de la expropiación y es el carácter distintivo de la institución, frente a otro tipo de figuras análogas, como la confiscación o la nacionalización, en las cuales no existe la correspondiente compensación o subrogación por la privación del dominio.
La indemnización es el requisito más importante, sin él la figura no se consolida, la constitución es perentoria al señalar que tendrá siempre derecho a la indemnización, por este motivo que al acaecer una privación de domino o de alguno de sus atributos, ( como la facultad de disposición)se hace absolutamente imprescindible la existencia de un monto en dinero que supla la privación del bien, pues de lo contrario sé esta vulnerando el derecho de propiedad del afectado.
g) Un procedimiento
El procedimiento para expropiar está contemplado en la ley general de expropiaciones, gracias a este mecanismo se garantiza al expropiado un procedimiento mediante el cual puede plantear todas sus interrogantes frente al tema y resguarda el Estado de Derecho frente a privaciones patrimoniales antojadizas, es decir introduce certeza jurídica.
CONCLUSIÓN
Expuestos sus aspectos diametrales, debemos colegir necesariamente que la privación de dominio esta regulara por esta institución, por lo tanto una privación de domino sin indemnización no constituye expropiación, por lo que sí la ley indígena establece en su articulo decimotercero, que no se podrán enajenar derechos sin su aprobación, no es esta, la figura que pueda explicar la naturaleza de la norma comentada, porque esta imposición de la ley, priva del atributo de disposición a las comunidades indígenas sin un monto de dinero que indemnice su pérdida patrimonial, es por ello, que la doctrina a expuesto como solución al problema “la Expropiación disfrazada” en la cual se priva generalmente del atributo de disposición sin que se indemnice, como ocurre por ejemplo en la ley de monumentos nacionales que imposibilita a su titular de enajenar el bien.
2.2- EXPROPIACIÓN IRREGULAR O DISFRAZADA
El problema expuesto tiene acogida en la doctrina, señalando que una posible solución la encontraremos en esta figura, pues como hemos explicitado, todo derecho de propiedad tiene limitaciones que se fundan en la función social de la propiedad así como, toda privación de dominio se funda en la Expropiación cuando ella, cumpla con todos los requisitos establecidos, ¿pero que ocurre si existen limitaciones al dominio de tal envergadura y extensión que no permitan libremente el ejercicio del derecho?.
La respuesta la encontramos en la Expropiación irregular, en la cual se produce una privación de la facultad de disposición sin que exista una indemnización, por lo que el titular pierde su dominio efectivo, “y ella se destaca porque las facultades o atributos han sido eliminadas de su patrimonio y entonces simplemente se han extinguido”
19,esto es evidenciable en el cercenamiento que el artículo decimotercero de la ley indígena establece, restringiendo y eliminando subrepticiamente la facultad de libre disposición, lesionando la esencia del derecho que esta reducido sólo al uso y el goce, que a su vez se encuentran limitados, porque para gravámenes también es necesaria la autorización de la CONADI, es por ello que “formalmente el particular mantiene la titularidad de la cosa con algunas prerrogativas pero substancialmente ya no es dueño( se ha producido una suerte de expropiación parcial al cercenarse facultades esenciales del dominio)”
20 Por este motivo tanto las comunidades como las personas naturales indígenas mantienen formalmente la titularidad del dominio, pero materialmente el poder de disposición ha emigrado sigilosamente a otro patrimonio que no es otro que el fiscal, pues la autorización para la realización de actos jurídicos, es una manifestación externa y positiva de que el atributo y otros derechos residen ahora en el Estado, que a través de la CONADI manifiesta su voluntad, y por este motivo es denominada expropiación disfrazada o irregular, pues formalmente titular nunca recibe indemnización, por su pérdida patrimonial y a la vez siguen vigentes sus inscripciones en el conservador de Bienes raíces y en el registro de propiedad indígena, por lo que frente a la sociedad sigue como el titular del derecho pese a que jurídicamente ya no lo es.
2.2.1.- ARGUMENTOS QUE DESCARTAN ESTA TEORÍA
Desvirtuamos esta opción para obtener una respuesta a la naturaleza jurídica de la norma, fundamentalmente porque este tipo de figura es insostenible en nuestro sistema, en razón de que esta Expropiación carece del elemento de la esencia , la indemnización, y ello se evidencia en el intento de la doctrina de salvar esta situación indicando que la indemnización se puede obtener por la vía de la responsabilidad Extracontractual del Estado, “Puede estimarse que el legislador o la administración ha ejecutado un acto que ha causado daño al particular, derivándose la respectiva responsabilidad del Estado(o de la institución pública según el caso), pidiéndose al tribunal que ordene el pago de la respectiva indemnización”
212.2.1.2- INEXISTENCIA MATERAL Y/O JURÍDICA DE LA INDEMNIZACION:
En nuestro sistema no es posible buscar una solución a la falta de indemnización en el tenor expuesto por la doctrina extranjera, y readaptada por autores nacionales, que señala que se puede buscar (la indemnización) a través de la acción de expropiación irregular que consiste en “un medio jurídico tutelado en orden al amparo judicial correspondiente a la lesión sufrida por el titular de un bien singular en virtud de una conducta administrativa de desposesión, ocupación ,perturbación o restricción ,definitiva e indebida,”
22 fundamentalmente porque o materialmente es improcedente la indemnización por Responsabilidad Extracontractual, o jurídicamente es inadecuado, pues son dos indemnizaciones de naturaleza distinta.
A) INEXISTENCIA MATERIAL DE LA INDEMNIZACION
INEXISTENCIA DE CULPA LEVE DEL ESTADO
Esta opción de expropiación disfrazada, nos parece errática, pues para pedir la indemnización por responsabilidad Extracontractual es necesaria la concurrencia copulativa de todos sus elementos, es por ello que autores como Josserant señalan “Así resulta que son cuatro elementos o condiciones de la responsabilidad delictual o cuacidelictual a) daño, b)culpa o dolo c)relación de causalidad entre el delito y la culpa d)capacidad delictual”
23 De existir la ausencia de alguno estos elementos, no es susceptible fundar una responsabilidad de esta naturaleza, para el caso expuesto, vislumbramos una falencia clave del elemento subjetivo, sin el cual no podemos configurar la responsabilidad.
La culpa leve es el elemento subjetivo básico en el cual se funda la responsabilidad Extracontractual, a diferencia de materia contractual en la cual son operantes todos los tipos de culpa; La ley entiende que “culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve”y el código civil la define como: “la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios”
24 Esclarecidos estos conceptos deberemos establecer la factibilidad la existencia de Culpa Leve del Estado en la dictación del articulo decimotercero, pues si ello es posible operaría la responsabilidad Extracontractual, por lo que el afectado tendría su añorada indemnización.
Hipotéticamente, endosar este tipo de culpa, significaría que el poder legislativo ha incurrido en un tipo de conducta culpable y que causó daño en la dictación de esta ley, que expropia irregularmente el atributo de disposición de las comunidades indígenas, esto implicaría que todo el proceso legislativo realizado por los órganos colegiados, los cuales se gestan por iniciativa legislativa propia o proveniente del ejecutivo, pasando a través de todo un conjunto de pasos, iniciado por “una comisión estudia el proyecto y luego lo informa a la cámara; la cámara discute el proyecto en sus aspectos generales y decide si aprueba o rechaza..., si aprueba va nuevamente a la comisión y con el informe de la comisión se va a la discusión particular,”
25ha fracasado y existen vicios de inconstitucionalidad, se ha fallado de forma flagrante, en la constitucionalidad de la ley, que efectivamente por él articulo en análisis, priva del dominio sin indemnización, lo cual nos ofrece dudas mas que razonables, sobre su eventual ocurrencia, a ello sumaremos la exigencia de que los parlamentarios tienen que prever y prevenir este tipo de situaciones, teorizando en un interminable proceso abstracto de estructuración de la ley, con la finalidad de que no existan errores o formas de vulnerar los cuerpos jurídicos.
Exigir esta actitud es extender la culpa del Estado y de los legisladores a fronteras que se encuentran fuera de la responsabilidad Extracontractual, pues en el desmedido caso que fuese esta la situación, significaría:
a) Exigir a los parlamentarios que actúen con una esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus propios negocios importantes, lo cual evidentemente escapa de los márgenes de la Culpa Leve, entrado en un tema de Culpa Levísima materia de responsabilidad contractual.
De este análisis, concluimos que no existe culpa leve del Estado a través de su órgano colegiado y como no existe culpa tampoco existe derecho a pedir indemnización.
B) INEXISTENCIA JURÍDICA DE LA INDEMNIZACIÓN
1)-FUENTES DE ORIGEN DISTINTO
La indemnización es elemento de la esencia de toda Expropiación. , y como tal se entiende que es irrenunciable. A este respecto la Corte Suprema establece; “Que la renunciabilidad de la indemnización que se a dicho regida por él articulo 12 del cc, por estar referida a un derecho que solo mira al interés individual del renunciante, no esta prohibida su renuncia, es inaplicable al caso de la Expropiación, pero si se pacta la renuncia como requisito de la expropiación total o parcialmente, el pacto destruiría la institución”
26 De este fallo es fácilmente deducible que la indemnización por Expropiación, no es renunciable ni aun cuando se argumente él artículo decimosegundo del cc, además establece cualidades distintivas y diferenciadoras en relación con la indemnización por Responsabilidad Extracontractual, porque en esta última es perfectamente licito su renuncia por parte del afectado en virtud del principio del articulo12 del código civil, que establece la licitud de la renuncia de los derechos otorgados por las leyes, con tal que esta que sólo afecte al interés individual del renunciante, y no este prohibida su renuncia.
Todo ello es efecto de fuentes generadoras distintas de indemnización, pues mientras unas tienen fuente legal, la otra tiene una fuente constitucional.
3-FUNCIONALIDAD DE LA INDEMNIZACION
Las indemnizaciones en estudio no son asimilables jurídicamente porque ambas cumplen roles diferentes, es así como en la expropiación, la privación del patrimonio privado es subsanable por el monto indemnizable, el cual tiene una finalidad de subrogación Real, ya que el dinero recibido por este concepto ocupa el lugar jurídico del inmueble expropiado, lo que genera que el patrimonio del afectado recupere su equilibrio luego de la exacción sufrida.
En la responsabilidad Extracontractual, se observa una situación diversa, porque ella se construye con relación a dos criterios por los cuales se indemniza, que son: el daño material y el daño moral.
Esto genera efectos distintos, por que cuando la indemnización cumple una finalidad de subrogación, esta solamente reemplaza al bien patrimonial ocupando su lugar. En cambio, en la indemnización por responsabilidad Extracontractual, el criterio es distinto porque este monto ya no cumple una misión de subrogación, ello debido a que el daño moral puede en muchas ocasiones no significar una merma patrimonial porque esta asociado al dolor o la angustia sufrida, por lo cual el monto final de la indemnización que incluye este criterio, escapa fuera de los márgenes de la subrogación.
4)-EXTENCION DE DAñO
En la indemnización por responsabilidad Extracontractual, la extensión del daño se mide por el Daño emergente y el Lucro cesante, aplicando iguales normas para su medición que en materia contractual. En materia de Expropiación la extensión del daño se mide en la forma que indica la ley de expropiaciones.
CONCLUSIONES
La expropiación disfrazada no tiene posibilidades de subsistir en nuestro sistema, porque no existe indemnización material ni jurídica, siendo imposible una asimilación de ambas (extracontractual y constitucional), entender lo contrario significaría aceptar que existe una Expropiación sin indemnización, lo cual es inconstitucional y ello no es susceptible de solucionarse obteniendo el monto de la indemnización por el mecanismo de la responsabilidad Extracontractual del Estado, pues como señalamos, significaría una falla generalizada del proceso legislativo, hipótesis altamente cuestionable, o en su defecto si se acepta esta alternativa, todavía no es posible configurar esta responsabilidad, pues no existe culpa leve de los legisladores en la dictación de una ley que puede ser expropiatoria de un atributo esencial del dominio, ya que ello seria exigir que el poder legislativo actuara tratando de teorizar con todas las hipótesis inimaginable para evitar este tipo de situaciones, que al parecer se escapan de la constitucionalidad, con lo cual estaríamos exigiendo una conducta parlamentaria cercana a los márgenes de la Culpa Levísima, situación no contemplada en la responsabilidad Extracontractual. Todo ello genera que sea improcedente entregar una indemnización por este concepto.
2.3- FIGURAS SIMILARES.
Otras opciones que debemos analizar son la Confiscación y la Requisición porque en ellas existe una privación del dominio sin indemnización.
2.3.1 CONFISCACION
“Por Confiscación se entiende la privación del dominio de un bien particular por parte del Estado, sin indemnización a manera de sanción, por razones generalmente de orden publico”
27, se desprende de este concepto el carácter punitivo de la institución frente a un tipo de trasgresión.
Es de suma importancia tener presente que nuestra constitución política establece que no se puede establecer la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio de la existencia del comiso para el caso que las leyes se remitan a ella o a la asociación ilícita.
Necesariamente debemos concluir que el carácter sancionatorio de esta institución, no se ajusta a la naturaleza del artículo 13 de la ley indígena.
2.3.2- REQUISICION
Se conceptualiza como “El apoderamiento de bienes de un particular por parte de la autoridad para satisfacer una necesidad urgente, generalmente en ocasiones de conmoción o catástrofe”
28. Tiene su fuente constitucional en él Estado de Asamblea, que permite Disponer de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad.
También la figura es procedente en estado de catástrofe, pero aquí se agrega, que las requisiciones dan derecho a indemnización en conformidad a la ley( el procedimiento para medir la extensión del daño es el de la Expropiación y no el de la responsabilidad Extracontractual), se indemniza cuando las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad sean de tal magnitud que importen privación de alguno de los atributos esenciales del dominio y con ello cause daño
El problema sigue pendiente, porque es necesario recordar que esta figura sólo es operante en estados de excepción constitucional, y aun en estos casos, se contempla la indemnización por la privación del atributo de disposición, por lo que no parece lógico que en situaciones de excepción constitucional opere la indemnización y en situaciones de normalidad jurídica sea imposible compensar la pérdida patrimonial de la facultad de disposición.
CONCLUSIÓN
Las figuras descritas poseen elementos de cierta similitud con la figura que se ha planteado, pero estas similitudes todavía son insuficientes para asimilar su naturaleza jurídica a ellas, pese a ello suponemos que el problema tiene alguna solución, porque es imposible que se regule la indemnización en Estados de Excepción y esto no tenga ninguna regulación en circunstancias normales.
2.4- ALTERNATIVA DE LA INCOSTITUCIONALIDAD DE UNA LEY QUE PRIVE DE UN ATRIBUTO ESENCIAL DEL DOMINIO SIN INDEMNIZACIÓN.
Expuestos a la disyuntiva de la existencia de una ley que priva de un atributo del dominio sin indemnización, la respuesta natural es que dicha ley tiene que ser sometida al control constitucional represivo para salvaguardar la integridad del principio de supremacía constitucional, a través de la Corte Suprema, por la vía de la inaplicabilidad, por este motivo la expropiación irregular seria inconstitucional, esta opción es plenamente viable pues protege la propiedad privada y la esencialidad de los derechos.
Sin embargo, es necesario distinguir normas legales frente a las cuales puede ello suceder y situaciones especialísimas en las cuales no es susceptible de pedir la inaplicabilidad.
a) Normas susceptibles de ser declaradas inaplicables:
La privación del atributo de disposición por el artículo 13 de la ley indígena no es un caso aislado en nuestro ordenamiento jurídico, ya que existen otros cuerpos legales en los cuales el titular del domino es privado de la disposición, y ello lo divisamos en la ley de monumentos nacionales, la cual se prohíbe al titular del dominio disponer del bien en cuestión, así como también la ley de instrumentos musicales valiosos etc. que imposibilitan a sus titulares poder disponer libremente.
Para todos estos casos expuestos, (menos el del articulo 13 de la ley indígena) es plenamente factible pedir la inaplicabilidad por inconstitucionalidad ,porque se priva un patrimonio particular de forma contraria a lo establecido en la constitución, es decir sin la correspondiente indemnización y no tienen preceptos constitucionales establecidos en la construcción de la norma.
b) Norma que no es susceptible de ser declarada inaplicable:
Existe un caso especialísimo, en el cual, en la construcción del precepto es utilizado un bien jurídico constitucional, que a nuestro entender no constituye un accidente o redundancia legislativa, sino la constatación de que con ello se buscan ideas mucho más profundas relacionadas estrechamente con la naturaleza misma de la norma, es precisamente esta situación, la instalación en la construcción de la norma del bien jurídico “interés nacional”, el hecho que hace imposible pedir la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del comentado articulo, porque en el evento de que se otorgase, se estaría, declarando inaplicable la totalidad del articulo decimotercero incluyendo “el interés nacional,” con lo cual se desnaturalizaría el recurso, ya que esta acción, es implementada como forma de controlar represivamente los preceptos de rango legal inconstitucionales, y ello no es conciliable ni aplicable al “interés nacional”, que es un precepto de orden constitucional que no puede ni debe entenderse reducido o jibarizado solo a un término normativo de la ley indígena, esto nos conduciría a sostener que el interés nacional, es una manifestación legal de carácter declarativo, del Interés del Estado en la protección de las tierras indígenas, es decir cumpliendo una función ornamental, ya que si esta fuera su última finalidad tendríamos que concluir que no es un precepto constitucional, sino mas bien, una redundancia inoficiosa que no es ningún aporte al resguardo de la propiedad indígena
Este hecho a nuestro entender no debe ser entendido de esta forma pues, el interés nacional, es la evidencia y constatación de la existencia de una institución autónoma que otorga protección a la norma legal.
Otro aspecto importante a destacar, es que no es posible pedir la inaplicabilidad fraccionada del artículo, es decir, pedir la inconstitucionalidad de todo el precepto, menos en lo relativo al “interés nacional,” por ser este una norma constitucional. A propósito de este fraccionamiento, la Corte Suprema opina que; “No es admisible el recurso de inaplicabilidad en que se pretende por el recurrente que el tribunal analice solo parte de la disposición legal y resuelva que es contraria a la constitución.”
29 La imposibilidad de declarar inaplicable el precepto, mantiene vigente la pregunta de su naturaleza jurídica, que como se expuso, no consiste en la Expropiación irregular, así como tampoco las figuras análogas como la requisición.
Por esta causa emprenderemos la búsqueda de su naturaleza en una institución constitucional autónoma y diferente de la Expropiación, que a nuestro entender es una Nacionalización, entendida en términos muy restrictivos, que sólo comprende la Nacionalización del atributo de disposición.
3- TEORÍA DE LA NACIONALIZACIÓN RESTRINGIDA DEL ATRIBUTO DE DISPOSICIÓN, UNA RESPUESTA DE LA NATURALEZA DEL ARTICULO DECIMOTERCERO DE LA LEY INDÍGENA 19.253.
El primer tema que nos parece importante aclarar antes de comenzar a estudiar esta institución, es saber si existen indicios o antecedentes que puedan fundamentar su existencia en el actual ordenamiento constitucional, ello porque la doctrina nacional es escasa en esta materia y solo se reduce a destacados autores que entienden esta institución “como el traspaso al estado de unidades económica o bienes de importancia .......de particulares o entidades extranjeras por un interés de la nación”
30.
A nuestro entender la institución se encontraría sigilosamente vigente pero subsumida en su gran mayoría por la Expropiación, pues la “acta constitucional n3 la incluye en la noción de Expropiación, al disponer que la Nacionalización procedería por causas de utilidad publica o interés nacional o social quedando sometida a sus reglas”
31 Si bien es cierto que concordamos con estos análisis, debemos agregar que ellos no son del todo exactos, porque existe un caso especialísimo en que la institución cobra plena vigencia, desligándose de las cortapisas impuestas por la expropiación, que le resta autonomía jurídica propia, y este caso, es precisamente aquel en el cual se priva del atributo de disposición sin la correspondiente indemnización contemplado en él artículo 13 de la ley indígena, que como señalamos anteriormente no es posible pedir su Inconstitucional ni tampoco obedece a las estructuras jurídicas planteadas con antelación, sino más bien, es la expresión de una institución que goza de plena vigencia, pero en situaciones muy reducidas, con lo cual se produce una coexistencia de ambas figuras en el texto constitucional.
3.1 DIFERENCIAS Y SIMILITUDES DE FORMA Y FONDO ENTRE LA INSTITUCON CONTEMPLADA EN LA CONSTITUCION DE 1925 POR REFORMA DE 1971 Y LA CONSTITUCION DE 1980.
Mediante la reforma constitucional de 1971 por la ley 17.450 se introduce el concepto de Nacionalización.
El texto constitucional de 1925 es de importancia, porque permite establecer similitudes y diferencias con relación a la facultad del Estado de privar del dominio (y/o de la facultad de disposición) a los particulares sin el pago de indemnización, y este dispone en su articulo 10 inciso tercero; “Cuando el interés de la comunidad nacional lo exija, la ley podría nacionalizar reservar al Estado el dominio exclusivo de los recursos naturales, bienes de producción u otros...”
323.1.1 DIFERENCIAS DE FORMA:
1- Declaración explícita de la Nacionalización:
La reforma a la constitución de1925 tuvo el carácter de explicitar todos los bienes que por este acto ingresan al patrimonio Fiscal. La norma constitucional actual se caracteriza precisamente por no tener declaraciones grandilocuentes, es mas, no establece su existencia de forma directa e inmediata pues en apariencia todo es regulado por la Expropiación, hipótesis que hemos descartado, por adolecer de su requisito de esencia.
2- Objetos distintos:
Se nacionalizan específicamente la gran minería del cobre y los recursos naturales. En la constitución de 1980 su margen de acción es estrecho y sólo se restringe a la posibilidad de la privación del atributo de disposición sin indemnización por parte de una ley general,(ley indígena ) esto se fundamenta en un bien jurídico constitucional, que es por el interés de la nación, ya que en caso contrario seria absolutamente inconstitucional.
3.1.2- SIMILITUDES DE FONDO
1-Dominio de las cosas objetos de la Nacionalización
Gracias a esta reforma dichos bienes son incorporados al patrimonio estatal; En la ley indígena el Estado adquiere la facultad de disposición, y ello se materializa por medio de la CONADI, quien es el órgano encargado de autorizar los actos de enajenación a terceros extraños a la etnia, por el mecanismo de las permutas, lo que a nuestro entender hace ilusorio afirmar que el titular goza del atributo que distingue al dominio de otros derechos reales, que es la disposición, porque sus facultades son vulneradas de tal forma que la desnaturalizan al extremo que incluso, para realizar gravámenes es necesaria la autorización del órgano estatal, esto produce el efecto de privar jurídicamente del patrimonio del nacionalizado la facultad de disposición, quedando solamente los derechos de uso y goce que a su vez también sufren privaciones en la ley.
3.2 LA NACIONALIZACIÓN COMO INSTITUCION AUTÓNOMA
3.2.1-CRITICA A LA SUBCOMISIÓN DE DERECHO DE PROPIEDAD
El tema de la existencia de esta figura fue considerado en la comisión de estudio de la constitución, en particular en la Subcomisión de Derecho de propiedad, donde se abordó particularmente, concluyendo en el sentido de que no posee vida jurídica propia porque, “No cabe atribuir a la nacionalización características propias que hagan de ella una figura jurídica autónoma diferente e independiente de la expropiación”
33.
Esto en principio descartaría su existencia, y para tal efecto se argumenta:
a) Con relación al objeto:
Para este efecto la subcomisión estimo que es “absolutamente adjetivo afirmar que la expropiación afecta a bienes inmuebles y excepcionalmente a bienes muebles y bienes incorporales y que la nacionalización se trate de universalidades. En el fondo no hay razones sustanciales por los que la expropiación no pueda referirse a esa clase de bienes sobre los que existe propiedad privada”
34.
Discrepamos de esta visión, pues a nuestro entender si existen razones sustanciales por las cuales la Expropiación no es plenamente operante:
1) Respecto de cosas incorporales;
En la práctica el fenómeno jurídico del articulo 13 de la ley indígena, (que es la norma implementadora de la Nacionalización) priva efectiva y jurídicamente la facultad jurídica de disposición de las propiedades indígenas, no existiendo indemnización a cambio y esto no es susceptible de ser revertido por la inaplicabilidad.
2) Inexistencia de un procedimiento para regular la Expropiación de la facultad.
Como un complemento del argumento anterior, al no existir indemnización por la privación del atributo de disposición, es lógico que tampoco exista un procedimiento en el cual se pueda regular, por lo cual, en la privación jurídica de la disposición no podemos utilizar el procedimiento de las Expropiaciones, porque formalmente esta no existe la mencionada figura.
Todo ello genera simplemente que la Expropiación no pueda ser utilizada, y necesariamente el vacío jurídico tiene que ser cubierto por la Nacionalización restringida, pues en un ordenamiento fundado en el Estado de Derecho, pueden existir lagunas legales pero nunca lagunas jurídicas.
b) En lo relativo a la indemnización.
La subcomisión sostuvo “que la Expropiación como institución ha sufrido una marcada evolución, que va desde la indemnización total y previa hasta la ausencia de ella”
35 Extender la figura de la Expropiación a márgenes cercanos a la Nacionalización en la cual no es necesario indemnizar, nos parece francamente un error, que desnaturaliza la institución, y ello se opone al texto constitucional, el que señala que el afectado tendrá siempre derecho a ser indemnizado, por lo que sí se priva la facultad de disposición sin la indemnización, esto escapa de los parámetros constitucionales, y si se insiste en clasificar esta figura en limites cercanos a la Nacionalización, nos aproximaremos peligrosamente a la comentada e inoperante Expropiación irregular.
c) Ideologización de la institución.
Por desgracia, la Nacionalización esta sobrecargada de aspectos; sociológicos; políticos, que impiden despejar la nebulosa que la circunda, incidiendo ello para poder acertadamente establecer su existencia jurídica, ya que la Subcomisión tomando las ideas Katzarov en el sentido de que la Nacionalización “Es una actitud frente a la propiedad privada para transformarla en propiedad del pueblo o del estado por motivos ideológicos mas poderosos y radicales que aquellos que fundamentan la expropiacion”
36. Al parecer entendió, que esta institución estaba enmarcada en una idea de bien común sólo compatible con regímenes de tendencia Marxista, que es contrariamente opuesto a sistemas de democracias populares y representativas, “aparte reunir una serie de conceptos ideológicos y políticos, pero no jurídicos esta forma de privar la propiedad particular esta dada por lo que en un momento determinado se entienda por bien común”
37.
Respecto a la visión valórica e ideológica de este instituto, el afirmar que ella reviste una carga sociocultural, ligada a la “Ciencia Política tan extraordinariamente debatible, que lo ha alejado de toda posibilidad de configurar una categoría jurídica precisa,”
38nos parece un planteamiento que peyorativamente elude el problema de establecer su existencia, con el pretexto de que su carga ideológica imposibilita una clasificación.
Discrepamos absolutamente del informe de la Subcomisión, en la que “Se concluyo que jurídicamente no existen razones sustracciones para hacer de la nacionalización una institución autónoma ya que en realidad es una especie de expropiación justificada por el interés nacional”
39.
Esta discrepancia se fundamenta, porque existen elementos propios particulares y distintivos de ella, que además de las criticas esgrimidas en contra de los fundamentos de la Subcomisión, permite esclarecer su existencia en la constitución de 1980.
3.3- ARGUMENTOS DOCTRINARIOS DE LA NACIONALIZACIÓN
La doctrina sobre todo la emanada de la reforma constitucional del año 1971, estableció como bases de esta institución para entregarle vida jurídica independiente, alguna motivos en los que se funda; “Sé fundamenta en las siguientes razones, 1) el monto de la indemnización no tiene necesariamente el carácter de compensatorio; incluso puede no existir 2) recae generalmente en universalidades jurídicas y 3)los bienes pasan a patrimonio nacional.”
403.3.1- El monto de la indemnización no tiene carácter compensatorio incluso puede no existir.
Esto constituye el requisito distintivo de toda Nacionalización, y produce un cambio en la titularidad efectiva del objeto nacionalizado, emigrando del patrimonio privado al público, sin que se sustente en la exigencia de un monto de dinero que reemplace el bien del patrimonio del sujeto pasivo privado.
Este requisito se encuadra en el concepto del articulo decimotercero, el cual priva de la facultad de disposición sin una indemnización, por lo que constituye una respuesta más idónea que la expropiación irregular, que está en oposición a los parámetros constitucionales como señalamos en su oportunidad.
3.3.2- Recae generalmente en universalidades jurídicas.
“La Universalidad es un conglomerado respecto del cual se puede actuar jurídicamente en conjunto como un todo unitario”
41.Existen Universalidades de hecho y de derecho, siendo la principal diferencia entre ellas, la destinación unitaria que le dan las personas a las de hecho y a las derecho este carácter le es conferido por la ley .
En él articulo en estudio la figura de nacionalización restringida correspondería a una Universalidad de hecho, y ello se evidencia en que las enajenaciones que autorice la Conadi, en virtud de ser la depositaria de la facultad de disposición, necesariamente se estudian individualmente, pudiendo suceder que efectivamente autorice las permutas de tierras, y si ello sucede ya no estamos en presencia de una Universalidad jurídica porque no se enajenaría como un todo unitario, en un único acto de disposición, pese a ello, de ningún modo esto constituye un obstáculo para configurar la Nacionalización, porque es necesario recordar que la doctrina establece que “generalmente” recae en Universalidades jurídicas, siendo este un caso en el cual no es aplicable esta generalidad.
3.3.3- Los bienes pasan al patrimonio nacional.
3.3.3.1- La Nacionalización como titulo y modo
Las orientaciones Romanistas de nuestra ley civil establecen las exigencia del titulo y el modo para adquirir el dominio, y respecto de los inmuebles se exige además que él titulo conste en escritura publica, (1802 del cc). El cc solo contempla los modos establecidos en él, por este motivos es necesario analizar la procedencia de la nacionalización como titulo y modo de adquirir el dominio y para este efecto debemos recordar, que con la reforma de 1971 se estableció explícitamente el dominio del Estado sobre las Universalidades jurídicas por interés nacional, con lo cual la discusión del titulo y modo quedo zanjada.
Sin embargo en la constitución de 1980 que como señalamos carece de la explicitud necesaria para entenderla directamente, el tema esta abierto y por lo tanto para buscar respuestas, nos parece conducente establecer su viabilidad como titulo y modo de adquirir el dominio, a la luz de lo establecido para la expropiación pues, además de que la Expropiación absorbe en su gran mayoría a la Nacionalización, sujetándola a sus propias reglas, con la excepción de la nacionalización restringida, cohabitan en el mismo texto constitucional y comparten ciertos delineamientos comunes, como:
1)- la adquisición de bienes para el patrimonio del Estado, diferenciándose en la forma en que esto ocurre(con indemnización sin indemnización etc.) y en los fundamentos( utilidad publica e interés nacional para el caso de la nacionalización)que utilizan ambas instituciones,
2)- funcionando dichas entidades en una relación subsidiaria una de la otra, pues cuando las figuras no se ajusten a los cánones de la Expropiación que funcionaria como regla general de privación de dominio, seria plenamente efectivo suplir el vacío jurídico por la Nacionalización restringida, como es observable en la situación especialísima del articulo 13 de la ley indígena.
La jurisprudencia a resuelto respecto de que la Expropiación sea titulo y modo “Por lo mismo se ha resuelto que tratándose de inmuebles, la inscripción registral a nombre del expropiante, aunque útil para otros fines no constituye tradición, siguiendo el principio lógico de que no se puede adquirir sino por un por un solo modo”
42. Esta sentencia deja subsistente a la ley como titulo y modo, la misma Corte Suprema señala en el mismo fallo “La Expropiación no es venta ni permuta es -agrego- un acto de autoridad”
43 .
A nuestro entender, dicha resolución judicial tiene que ser extensiva a la Nacionalización restringida por los motivos que se han expuesto.
3.3.3.2 - Mantención formal y material del dominio, privación jurídica del dominio.
Si consideramos que la Nacionalización opera como titulo y modo de adquirir el dominio, se hace necesario compatibilizar dicha situación con la existencia de las propiedades inscritas en el conservador de bienes raíces y en el registro indígena de propiedad, las cuales mantienen formalmente el dominio de las comunidades y de las personas naturales indígenas.
Esta situación no debería revestir mayor complejidad, ya que, al operar la Nacionalización se produce efectivamente el cambio de dominio y para ello no es necesario una nueva inscripción en el conservador, pues el acto seria titulo y modo a la vez según lo manifestado con anterioridad, y respecto del dueño del terreno, el solo conserva la formalidad de la titularidad “formalmente el particular mantiene la titularidad de la cosa, con algunas prerrogativas, pero substancialmente ya no es dueño”,
44perdiendo en la práctica la juricidad de su atributo de disposición, pues se hace ilusorio sostener su existencia, si el titular del mismo se encuentra absolutamente imposibilitado de ejercerlo de forma libre, ya que para realizar un acto de enajenación (mecanismo de permuta de tierras) a terceros extraños, necesita imperiosamente la autorización de la CONADI, sin la cual el acto es absolutamente nulo, aun cuando el titular del mismo tenga plena capacidad y exprese su consentimiento en el sentido de realizar el acto jurídico, es decir su voluntad es absolutamente intrascendente a la hora de perfeccionar el acto si la CONADI se opone.
Las ideas manifestadas nos inducen a esquematizar la composición de la facultad de disposición, porque esto último entregara una mayor claridad y certeza, a este respecto.
a) Facultad de disposición material: “el dueño de la cosa puede disponer materialmente de la cosa, modificándola, destruyéndola (por lo que las comunidades pueden ejecutar toda clase de actos como construcciones cercados etc)
b) “Facultad de disposición jurídica: “Por otra parte el dueño puede disponer jurídicamente de la cosa, celebrando contratos y transfiriendo sus derechos a terceros respecto de ella, gravándola con prenda hipoteca u otras limitaciones en fin enajenandolas”.
45 Es precisamente este, el distingo necesario para especificar a la facultad de disposición como un bien jurídicamente protegido e independiente de la materialidad en que reside, que es absorbido por la Nacionalización, y que además constituye la esencia del dominio, “elemento que distingue al dominio de otros derechos Reales que tan solo habilitan a los titulares para usar y gozar de la cosa”
46,por lo que la mera utilización material de la propiedad no es de la esencia de esta facultad y ello es inocuo para su patrimonio, debido a que no pueden disponer jurídicamente a terceros, ya sea porque en su propiedad indígena individual carecen de la autorización del órgano, o no pueden disponer porque la ley lo prohíbe, en este último caso no es plausible la contra argumentación de que subsiste marginalmente esta disposición jurídica, pues aun pueden realizar actos jurídicos de enajenación con miembros de su misma etnia. Mantener esta línea argumental significaría aceptar que los indígenas tiene un atributo de disposición restringido y solo operante en plenitud cuando se trate de actos jurídicos entre indígena, ello ocasionaría severos problemas de constitucionalidad, en razón de que la norma fundamental señala que “las personas son iguales en dignidad y derechos”, y aceptar la argumentación de la libertad de enajenación restringida solo para actos entre miembros de una misma etnia, significaría que los “wingkas” serian personas de primera clase, porque disponen sin limitaciones especiales de su facultad de disposición, y los indígenas de segunda categoría, porque su atributo de disposición esta mermado.
Se desprende de éste análisis, la existencia una evidente disociación entre la titularidad de la facultad jurídica de disposición y la titularidad material de la facultad disposición, residiendo ambas en sujetos distintos ya que el Estado mantiene en su patrimonio la disposición jurídica manifestándola en actos como la autorización de la Corporación, y los particulares y las comunidades manifestando su facultad de disposición material en actos posesión sobre los terrenos, actuando como señores y dueños, pero solo respecto de actos entre indígenas de la misma etnia.
Es por estos motivos que sostenemos la idea de que para efectos de derecho lo relevante es lo jurídico, ya que, es esto lo que ofrece la respuesta a la titularidad efectiva del dominio y no la formalidad de su titulación o la tenencia material del terreno.
3.4 - ELEMENTOS DE LA NACIONALIZACIÓN
Esta institución tiene a la vez elementos que la estructuran y la diferencian de la expropiación, pues como sabemos, tanto la indemnización y el procedimiento para obtenerla no son parte integrante de ella.
1).- sujeto activo:
El estado es quien en definitiva adquiere el dominio del bien nacionalizado, ingresando el atributo de disposición a su patrimonio. Importante también, es considerar que al igual que la Expropiación no es necesaria que sea directamente beneficiario de la institución.
Debido a que las comunidades y personas naturales indígenas, son las detentadoras materiales de los territorios, esto se concilia con el fin tutelar de la normativa que busca la protección de la propiedad indígena, de las personas y comunidades que gocen de esta calidad.
2).- Sujeto pasivo:
Es el sujeto de derecho quien sufre en su patrimonio la pérdida del atributo de disposición, ya que el objeto tiene un fin trascendente para que el Estado logre asegurar la obtención del bien común
3) objeto de la Nacionalización:
Este se construye por el atributo de disposición que pasa a manos del Fisco, gracias a la existencia del articulo13 que mantiene formalmente la propiedad en manos de las comunidades y personas naturales indígenas, pero que jurídicamente priva de forma efectiva este atributo de sus patrimonios.
4) Ley de Nacionalización
De forma similar a la Expropiación en la cual la existencia constitucional de la figura permite la posibilidad de que el legislador dicte normas de carácter general o especial que permitan el funcionamiento de la institución, en la Nacionalización la mecánica es similar, existe la figura constitucional que es la fuente jurídica de donde emana la norma general que priva jurídicamente del atributo de disposición a los sujetos pasivos que la soportan, y esta norma general es el articulo 13 de la ley indígena.
5) Una causal
Históricamente las instituciones comentadas han tenido todo un proceso de evolución especialmente en el tópico referente a sus causales, hasta llegar incluso a la absorción por parte de una sobre las otras.
Para poder vislumbrar este proceso es necesario enfatizar que él interés nacional, como causal de una institución autónoma, es reconocida en la constitución de 1925, porque en ella es establecido expresamente como una entidad diferenciada de las otras causales ya que el texto señalaba en lo referente a la Expropiación que nadie podías ser privado de su propiedad salvo, por causas de utilidad publica o interés social calificada por el legislador, por su parte en la nacionalización le es otorgado un carácter totalmente independiente al interés nacional, al establecer que cuando el interés de la comunidad lo exija, la ley podrá nacionalizar...recursos naturales, bienes de producción u otros(5).
Los bienes jurídicos operan en situaciones diferentes y con objetivos y mecanismos distintos y amparados también por instituciones disímiles, y tienen solo en común la finalidad de aumentar el patrimonio del Fisco.
En la constitución actual esta clara identidad diferenciada sufre considerables variaciones, en donde se produce una suerte de fagocitosis jurídica en la cual la Expropiación en apariencia queda constituida como la única institución que efectivamente pude privar del dominio a un particular, por lo que se elimina al interés social y se agrega en su reemplazo, al interés nacional como parte de las causales de la expropiación, que sin perjuicio, de expropiar fundado en la causal de interés nacional cuando se indemnice, permite a la vez la subsistencia la posibilidad de “expropiar” sin indemnizar, como lo sucedido con el articulo 13 de la ley indígena, que técnicamente es una Nacionalización, por lo que ambas instituciones coexisten en el texto constitucional y la dificultad que se observa para la descripción literal de la figura, no debe ser obstáculo para su existencia jurídica, pues ella es detentadora de existencia propia.
3.5- El carácter patrimonial del interés nacional
El concepto del interés nacional, es del todo necesario para entender los márgenes que se desean establecer, recordemos que precisamente en la constitución de 1925 el contenido del interés nacional tiene una clara connotación patrimonial, pues señalaba por exigirlo el interés nacional, con lo cual su significado se extendía a los objetos de derecho tales como grandes yacimientos cupríferos, las empresas que los explotaban etc, existiendo toda una vinculación patrimonial del interés nacional, pues su significado abarcaba bienes y universalidades jurídicas que estaban en manos de particulares, todo ello señalado en la misma constitución. En la actualidad, La constitución de 1980 no es explícita en el establecimiento de la nacionalización y la causal del interés nacional no se encuentra ligada a ninguna definición constitucional y es mas algunos autores señalan que no es posible atribuir al interés nacional un componente patrimonial.
Respecto de la primera argumentación hemos indagado que efectivamente existe evidencia jurídica suficiente para sustentar su existencia; en relación de la segunda idea discrepamos diametralmente, de la desligación del aspecto patrimonial del concepto, pues no es solo posible entenderlo en el ámbito de principio abstracto sino que claramente podemos vincularlo al aspecto patrimonial ello porque sino existiese una dimensión patrimonial, seria absolutamente inoperante como causal de expropiación ya que no existirían objetos de derecho sobre los que recae la causal jurídicamente abstracta, el mismo argumento es valedero para la Nacionalización.
3.5.1.- Elementos que componen el interés nacional
Aclarada su vinculación patrimonial debemos buscar la definición del bien jurídico, para ello la doctrina entiende que como principio corresponde este, al interés del estado y de la comunidad en general, pero para tener una existencia práctica fuera del mundo del deber ser es necesario que también goce de un sustrato, de un cuerpo que acompañe al espíritu y es la existencia de este cuerpo es el elemento que plantea interrogantes, porque primeramente no existe en la constitución una descripción de hechos patrimoniales que son objetos de derecho constitutivos de interés nacional.
Pese a ello, el constituyente faculta al legislador para definirlo y esto es posible gracias al articulo 13, por lo que la definición de sus elementos esta establecida en la ley.
Un segundo aspecto es considerar porque el legislador incluye el interés nacional en él articulo 13, y cual es su funcionalidad, descartando de plano la idea de que sea un pleonasmo inoficioso, pues a nuestro entender la construcción de la norma legal como bien jurídico constitucional de rango legal superior, busca protege la propiedad indígena de un modo especial, quedando ella amparada bajo los preceptos de la nacionalización restringida, con la natural supremacía constitucional que esto significa, por este motivo las tierras están en poder del estado, pero bajo la administración indígena revestida de un aparente dominio formal de las comunidades.
Es de importancia señalar, que lo resguardado por este articulo son, “ las tierras del articulo anterior por exigirlo el interés nacional..” por este motivo el interés nacional solo protege a toda la propiedad consagrada en él articulo 12 de la ley (como institución constitucional) y no toda la ley, pues el tema de la figura constitucional se circunscribe específicamente a la nacionalización restringida, que sólo es operante en materia de tierras indígena pues es precisamente en este artículo en donde se establece la privación del atributo jurídico de disposición, sin indemnización en la forma de autorización de la CONADI, es por ello, que la institución tiene plena vigencia respecto de estas figuras contempladas en este numero, no así respecto de otras materias contempladas en la ley.
3.6 - PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD INDIGENA
Existiendo las conclusiones de que hay vinculación patrimonial; de que el interés nacional esta comprendido por los objetos de derecho que señala la ley(privación del atributo de disposición, facultad radicada en el patrimonio del estado), solo nos falta concluir como se configura la protección que brevemente hemos esbozado.
Para ilustrar este aspecto pensemos, que sucedería si un cuerpo legislativo tuviese conflictos de incompatibilidad normativa con él articulo 13, es decir que una norma legal colisionara con la ley indígena, en este aspecto, dicha colisión en el fondo significaría una contradicción de una de las hipótesis que componen el bien jurídico, interés nacional, con la ley, por lo que esta última estaría en incompatibilidad directa con esta causa constitucional, pues si recordamos que ella necesariamente tiene un contexto patrimonial ligado al principio ,lo que ocurriría seria una colisión entre esta norma legal, con uno de los elementos que componen lo que se ha definido por el interés nacional , en virtud de ello la norma debe ser declarada inconstitucional para el caso practico, vía inaplicabilidad, resguardando la supremacía constitucional del interés nacional ,reconocido expresamente en la constitución, por lo que se protege la semántica constitucional al igual que la materialidad de la institución de la nacionalización restringida.
CONCLUSIONES.
Fundamentar la existencia de la nacionalización en términos muy circunscritos, permite dilucidar la interrogante de la naturaleza jurídica de la norma del articulo 13 de la ley indígena, que efectivamente constituye un mecanismo de privación de la facultad de disposición de las propiedades indígenas sin que estas obtengan la indemnización correspondiente, para este efecto hemos expuesto que a nuestro parecer no es factible otorgar al articulo en cuestión otras dimensiones, como por ejemplo la expropiación irregular, pues ella adolece de defectos de constitucionalidad, que pueden ser salvados por la Nacionalización, y aunque es difícil plantear esta tesis, por la dificultad que existe, en buscar su establecimiento constitucional, por la falta de explicitud de la norma, creemos que es posible con los pocos elementos que el texto nos ofrece, por las razones expuestas y además por la incongruencia que significaría que el mismo articulo que señala su protección , el interés nacional, sea inconstitucional.
La articulación de todas estas ideas nos permite ofrecer una teoría que responda a las continuas criticas que afectan esta legislación indígena en el sentido de su insuficiencia en cuanto a su valor como norma que goza de supremacía, esta respuesta nos permite reafirmar su preeminencia frente a otras legislaciones que colisionen con ella, porque en este último caso sólo nos queda la opción de decir que frente a este conflicto primara todo lo perpetuado en el articulo decimotercero, y de esta forma afirmar que la norma en cuestión es un efectivo mecanismo de resguardar la integridad del territorio indígena.
14 Constitución Política de la Republica.1995.Editorial jurídica. quinta edición. Santiago.
15 Ley indígena 19.253
16 Ley indígena 19.253. Op.cit. p.
17 Peñailillo. Daniel.1995.La expropiación ante el derecho civil. segunda edición. Santiago de Chile. Editorial jurídica. paginas 250.
18 Peñailill Op.Cit .p.17
19 Peñailillo .Op.Cit. p 66
20 Loc. Cit.
21 Peñailillo. Op.cit. p 67
22 Mariano Brito, citado por Peñailillo. Op. Cit. P.67
23 Meza Barros.R.De las fuentes de las obligaciones. tomo segundo. 1988.Octava edición. Santiago de Chile. Editorial Jurídica. tomo segundo.pp 247
24 Código civil .articulo 44 . Op .Cit. p.39
25 Verdugo; Pfeffer; Nogueira.1994.Santiago. Derecho Constitucional. Editorial Jurídica. tomo 2
26 Fallo citado en Peñailillo. Op.Cit. p.
27 Peñailillo. Op cit .p 21
28 Peñailillo. Op.cit. pag 22
29Corte Suprema. Fallos del mes.n°502.asunto civil.n°2 pagina 2859, 15 Septiembre 2000
30 Peñailillo. Op.Cit .p.21
31 Loc.Cit.
32 Evans. E.1999.Los derechos constitucionales. segunda edición. editorial jurídica .Santiago pp455
33 Cea J.L.1988.Tratado de la constitución de 1980.primera edición. Editorial jurídica. Santiago de Chile.pp 401.
34 Cea .Op.Cit. p.196
35 Loc.cit.
36 Cea. Op.cit. p.196
37 Loc.cit.
38 Silva Bascuñan.1997.Segunda edición. Tratado de derecho constitucional. Santiago.Editorial juridica.Tomo tercero.pp395
39 Cea .Op.cit..p.196
40 ,Verdugo , Pffefer, Nogueira .Op.cit. p.307
41 Ducci Carlos. 1988.Derecho Civil parte general. tercera edición .Santiago. Editorial Jurídica pp 423 .
42 Peñailillo. Op.cit..p. 91
43 Peñailillo. Op.cit..p. 94
44 Peñaillo. Op.cit.p. 66
45 Peñailillo .D.1991. Los bienes la propiedad y otros derechos reales. Segunda edición .Santiago de Chile. Editorial Jurídica. pp 410
46 Verdugo, Pffefer ,Nogueira. Op.cit.p.303
